Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2038 Gemei ... / II. Ordnungsmäßige Verwaltung (Abs. 1 S. 2 Hs. 1)

1. Maßnahme war Fall ordnungsmäßiger Verwaltung, Mehrheitsbeschluss liegt vor

Rz. 61

Der Mehrheitsbeschluss ermächtigt den handelnden Erben, die Erbengemeinschaft als Ganzes auch im Außenverhältnis zu verpflichten.^[179]

[179] BGHZ 56, 47, 50 = NJW 1971, 1265; BGH, Urt. v. 20.10.2010 – XII ZR 25/09, Rn 20, juris; OLG Hamm, Beschl. v. 21.11.2012 – I-15 W 338/12, Rn 9, juris.

2. Maßnahme war kein Fall ordnungsmäßiger Verwaltung gem. Abs. 1 S. 2 Hs. 1

Rz. 62

War eine Maßnahme ungeeignet für die Erhaltung des Nachlasses, so ist sie weder für die Miterben verbindlich noch nach außen wirksam.^[180] Es soll zu prüfen bleiben, ob die Erbengemeinschaft eventuell nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag verpflichtet wird.^[181] Es erscheinen aber kaum Fälle denkbar, die zwar die Voraussetzungen des § 683 BGB erfüllen (Geschäftsführung entsprach Interesse und wirklichem oder mutmaßlichem Willen des Geschäftsherrn), dabei dann jedoch kein Fall der ordnungsgemäßen Verwaltung sind.

[180] BGH NJW 1958, 2061.

[181] BGH NJW 1987, 3001 – Überschreitung des Notverwaltungsrechts; Bamberger/Roth/Gehrlein, § 677 Rn 22.

3. Verletzung der Mitwirkungspflicht gem. Abs. 1 S. 2 Hs. 1

a) Im Vorfeld der Maßnahme

Rz. 63

Im Vorfeld einer Maßnahme, die einen Mehrheitsbeschluss erfordert, kann die Mitwirkung der Miterben im Klagewege erzwungen werden. Zu verklagen sind die Erben, die entweder gegen die Maßnahme gestimmt haben oder sich überhaupt nicht an der Verwaltung beteiligt haben (siehe auch Rdn 73). Liegt ein Beschluss der Erbengemeinschaft noch nicht vor, ist ausschließlich die weiter reichende Klage auf Zustimmung zu der beabsichtigen Maßnahme zu erheben, nicht lediglich Feststellungsklage, für die kein Rechtsschutzbedürfnis besteht (siehe auch Rdn 73). Die sich widersetzenden Erben können sich schadensersatzpflichtig machen, wenn sie ihre Mitwirkungspflichten schuldhaft verletzen. Die Anspruchsgrundlage ist § 280 Abs. 1 BGB, positive Forderungsverletzung.^[182]

[182] BGH, Urt. v. 28.9.2005 – IV ZR 82/04, Rn 10, juris; Rißmann/Rißmann, Die Erbengemeinschaft, § 9 Rn 40 ff. m. Musterklage.

b) Nachhinein

Rz. 64

Mitwirken bedeutet nicht ausschließlich ein Handeln oder Einwilligung (vorherige Zustimmung, § 183 S. 1 BGB) im Vorfeld der Verwaltungsmaßnahme. Handelt der Miterbe zunächst ohne einen Mehrheitsbeschluss, so erfolgt dies auf eigenes Risiko. Er läuft dann Gefahr, schlussendlich allein für die Maßnahme mit seinem Vermögen zu haften. Er kann jedoch gleichwohl ggf. noch auf Genehmigung (nachträgliche Zustimmung, § 184 Abs. 1 BGB) seiner Maßnahme klagen, um hierdurch eine Haftung der übrigen Erben zu erreichen. Geht es ausschließlich um Aufwendungsersatz und kommt es dem Miterben nicht darauf an, die übrigen Erben auch sonst in die Haftung zu nehmen, so kann der Miterbe sogleich auf Zahlung klagen. Hierbei muss der klagende Miterbe den auf sich selbst entfallenden Anteil an den Aufwendungen abziehen.^[183]

[183] MüKo/Gergen, § 2038 Rn 50.