Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2040 Verfü ... / B. Tatbestand

I. Abs. 1

Rz. 2

Erforderlich ist Zustimmung aller Miterben, §§ 182 ff. BGB. Diese muss mithin nicht gleichzeitig, sondern kann auch nacheinander einzeln im Vorfeld (Einwilligung, § 183 S. 1 BGB) oder nachträglich (Genehmigung, § 184 Abs. 1 BGB) erfolgen (siehe auch § 2038 Rdn 10 sowie unten Rdn 7 f. für die Fälle, in denen keine gemeinschaftliche Verfügung vorliegt). Verfügung ist ein Rechtsgeschäft, das unmittelbar darauf gerichtet ist, auf das Recht am Nachlassgegenstand einzuwirken, es also entweder auf einen Dritten zu übertragen, mit einem Recht zu belasten, das Recht aufzuheben oder es sonstwie in seinem Inhalt zu verändern.^[3] Jedes dingliche Rechtsgeschäft ist "Verfügung", da es ohne weiteres auf das Recht am Nachlassgegenstand einwirkt. Die (bloße) schuldrechtliche Verpflichtung ist keine Verfügung, da jene noch nicht unmittelbar auf das Recht am Nachlassgegenstand einwirkt.

Rz. 3

Es gibt jedoch auch im Bereich des Schuldrechts Erklärungen, die unmittelbar ein Schuldverhältnis umgestalten und daher Verfügungen sind. Z.B. sind der Erlass (§ 397 BGB), die Abtretung (§§ 398 ff. BGB), die befreiende Schuldübernahme (§§ 414 ff. BGB)^[4] und die Vertragsübernahme^[5] Verfügungen i.S.v. § 2033 Abs. 2 BGB. Gestaltungserklärungen wie Anfechtung (§§ 119 ff. BGB), Rücktritt (§ 349 BGB), Aufrechnung (§ 388 BGB)^[6] und Kündigung wirken auch unmittelbar auf ein Recht am Nachlassgegenstand ein und sind daher ebenfalls Verfügungen^[7] (siehe auch § 2038 Rdn 15 und 69). Auch die Zwangsvollstreckung gem. §§ 857, 859 Abs. 2 ZPO ist Verfügung i.S.v. § 2033 BGB, so dass der Nachlassanteil, nicht hingegen der Anteil an einzelnen Nachlassgegenständen, gepfändet werden kann.^[8]

[3] BGH NJW 1987, 3177.

[4] Palandt/Ellenberger, Überblick vor § 104 Rn 16.

[5] Vgl. dazu Palandt/Grüneberg, § 398 Rn 38 f.

[6] BGH ZEV 2005, 63.

[7] BGH, Urt. v. 28.4.2006 – LwZR 10/05, FamRZ 2006, 1026; BGH, Urt. v. 11.11.2009 – XII ZR 210/05, Rn 13 f., juris; BGH, Beschl. v. 3.12.2014 – IV ZA 22/14, Rn 2, juris; Palandt/Ellenberger, Überblick vor § 104 Rn 17.

[8] BGH NJW 1967, 200, 201; zur Zwangsvollstreckung im Einzelnen siehe § 2033 Rdn 16 ff.

II. Abs. 2

1. Zum Nachlass gehörende Forderung

Rz. 4

Siehe hierzu § 2039 Rdn 2.

2. Aufrechnung gegen eine einzelnen Miterben zustehende Forderung

Rz. 5

Das Aufrechnungsverbot des Abs. 2 folgt letztlich bereits aus § 367 BGB: Gläubiger der Forderung ist die Erbengemeinschaft als Gesamthand (siehe auch § 2032 Rdn 4); die Erbengemeinschaft ist jedoch nicht gleichzeitig Schuldner der (aufzurechnenden) Gegenforderung. Somit besteht keine Gegenseitigkeit der Forderungen und daher auch keine Aufrechnungslage. Würde man abweichend von §§ 367, 2040 Abs. 2 BGB eine Aufrechnung in solchen Fällen zulassen, so würde das Nachlassvermögen ohne Einflussmöglichkeit der übrigen Miterben und zum Nachteil der übrigen Nachlassgläubiger verringert werden. Nach einer Auffassung soll die Aufrechnung dann zulässig sein, wenn ein Nachlassschuldner eine Eigenforderung gegen alle Miterben als Gesamtschuldner hat. Zwar fehle es auch hier an der Gegenseitigkeit der Forderungen; da der Nachlassschuldner jedoch die Möglichkeit habe, alle Miterbenanteile pfänden zu lassen und die Auseinandersetzung ohne Mitwirkung aller Miterben durchzuführen, soll ihm dieser "Umweg" erspart werden, indem die Aufrechnung zugelassen wird.^[9] Das Argument kann nicht überzeugen, denn hierdurch werden die übrigen Nachlassgläubiger ohne erkennbaren Grund benachteiligt, die den – vermeintlichen – "Umweg gehen" müssen, sich einen Titel zu verschaffen und sich dann erst im Wege der Pfändung und Verwertung der Erbanteile befriedigen zu können. Dem Nachlassschuldner steht auch kein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB zur Seite, da hier ebenfalls keine Gegenseitigkeit der Forderungen besteht.

[9] Staudinger/Löhnig, § 2040 Rn 28; MüKo/Gergen, § 2040 Rn 21.