Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2040 Verfü ... / D. Verfahrensfragen und Prozesstaktik

I. Klage gegen nicht zustimmende Miterben

Rz. 9

Muss eine Forderung gegen den Nachlass, die auf eine Verfügung gerichtet ist, im Wege der Klage durchgesetzt werden, so sind lediglich die nicht zustimmenden Erben (siehe auch § 2038 Rdn 13 f) zu verklagen. Der Klageantrag lautet auf Mitwirkung des nicht zustimmenden Erben bei der von den übrigen Miterben vorzunehmenden Verfügung.^[20] Im Vorfeld des Prozesses sollte der Gläubigervertreter sich jedoch der Zustimmung der übrigen Miterben sicher sein. Allein die "erklärte Bereitschaft" nutzt später wenig, wenn sie nicht in der erforderlichen Form (vgl. z.B. § 925 BGB Auflassung) rechtlich bindend erfolgt ist (siehe auch Rdn 11). Ebenso müssen die Miterben vorgehen, wenn eine i.R.d. § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB getroffene Mehrheitsentscheidung eine Verfügung über einen Nachlassgegenstand erfordert oder eine frühere Vereinbarung über die Verfügung eines Nachlassgegenstandes besteht und gegen einen nicht zustimmenden Miterben durchgesetzt werden soll.^[21] Ein rechtskräftiges Urteil ersetzt gem. § 894 Abs. 1 ZPO dann die Zustimmung des bzw. der nicht zustimmenden Miterben. Im Einzelfall muss geprüft werden, ob angesichts der geänderten Rechtsprechung des BGH zum Verhältnis des § 2038 zu § 2040 (vgl. § 2038 Rdn 69) und des geänderten Verständnisses des Verwaltungsbegriffes in § 2038 (vgl. § 2038 Rdn 5) ein Rechtschutzbedürfnis des klagenden Miterben besteht. Denn folgt man der Rechtsprechung, gewährt ein Mehrheitsbeschluss die Ermächtigung, auch Verfügungen vorzunehmen.^[22] Dann bedürfte es nicht der Mitwirkung der übrigen Miterben.^[23]

[20] MüKo/Gergen, § 2040 Rn 18.

[21] Staudinger/Löhnig § 2040 Rn 20.

[22] Wobei die Voraussetzungen im Einzelnen ungeklärt sind, vgl. hierzu § 2038 Rdn 69 sowie Rißmann/Rißmann, Die Erbengemeinschaft, § 4 Rn 79.

[23] Vgl. hierzu und zur Kritik an der Änderung der Rspr. Rißmann/Rißmann, Die Erbengemeinschaft, § 4 Rn 79.

II. Zwangsvollstreckung

Rz. 10

Die Zwangsvollstreckung ist gem. § 747 ZPO beim ungeteilten Nachlass nur zulässig, wenn Titel gegen alle Erben vorliegen. Über den Wortlaut des § 747 ZPO hinaus ("Urteil") ist mithin auch ein sonstiger Titel (Vollstreckungsbescheid, vollstreckbare Urkunde) ausreichend.^[24] Es ist – weiter als § 747 ZPO normiert – nicht erforderlich, dass tatsächlich nur "ein" Titel vorliegt: es können auch mehrere Titel unterschiedlicher Art vorliegen. Die übrigen Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen (Klausel, Zustellung) müssen zum Zeitpunkt der Pfändung gegen alle Erben vorliegen.^[25] Jeder Miterbe – auch der verurteilte –, der sich gegen eine Vollstreckung wehren will, da kein Titel gegen alle Miterben vorliegt, kann im Wege der Vollstreckungserinnerung gem. § 766 ZPO oder der sofortigen Beschwerde gem. § 793 ZPO vorgehen.^[26] Der nicht verurteilte Miterbe, gegen den vollstreckt wird, kann sich auch i.R.d. Drittwiderspruchsklage gem. § 771 ZPO wehren.^[27]

[24] BGH NJW 1970, 473 obiter dictum; Zöller/Seibel, § 747 Rn 5.

[25] Zöller/Seibel, § 747 Rn 5.

[26] Zöller/Seibel, § 747 Rn 8.

[27] Zöller/Seibel, § 747 Rn 8.