Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2041 Unmit ... / D. Verfahrensfragen und Prozesstaktik

I. Feststellungsklage

Rz. 15

Ist zwischen den Miterben str., ob ein Gegenstand als Surrogat zum Sondervermögen der Erbengemeinschaft gehört, so kann diese Frage im Rahmen einer Feststellungsklage im Vorfeld der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft geklärt werden. Dies ist nach der Rspr. des BGH zulässig, auch wenn eine Leistungsklage grundsätzlich möglich wäre.^[28] Mehrere streitige Punkte können hier auch in einer Klage zusammengefasst werden. Dieser Weg ist im Gegensatz zur Teilungsklage stets der kostengünstigere und weniger risikobehaftete Weg (siehe auch § 2042 Rdn 60). Siehe im Übrigen auch Rdn 18 (Haftungsfallen).

[28] BGH NJW-RR 1990, 1220.

II. Beweislast

Rz. 16

Im Fall der Surrogation beim Vorerben (§ 2111 BGB) hat der BGH entschieden, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Ersetzung beim Nacherben liege. Der BGH räumt zwar ein, dass dies für den Nacherben mit großen Schwierigkeiten verbunden sei, insbesondere dann, wenn er sein Recht auf Erstellung eines Verzeichnisses (§ 2121 BGB) nicht wahrgenommen hat. Im entschiedenen Fall kam noch hinzu, dass der Vorerbe befreit war und sich mit Verbrauch (statt der vom Nacherben behaupteten Ersetzung) verteidigt hatte. Der Fall lässt sich auf die Surrogation gem. § 2041 BGB nicht übertragen. Bei § 2111 BGB liegt es einerseits in der Hand des Erblassers durch die Anordnung der befreiten Vorerbschaft den Nachlass der Gefahr des völligen Verbrauchs auszusetzen und andererseits in der Hand des Nacherben wenigstens den Anfangsbestand durch Verzeichnis feststellen zu lassen, § 2121 BGB. Diese Möglichkeiten hat der Miterbe jedoch nicht. Er kann weder von den übrigen Miterben verlangen, ein Nachlassverzeichnis allein zum Zwecke der Feststellung des Anfangsbestandes erstellen zu lassen; noch wäre es dem Erblasser möglich, durch testamentarische Anordnungen, einzelne oder auch alle Miterben indirekt von der Rechtsfolge des § 2041 BGB freizustellen. Hinzu kommt jedoch auch die weiter reichende Schutzrichtung des § 2041 BGB: während § 2111 BGB lediglich den Nacherben schützen soll, bezweckt § 2041 BGB den Schutz der Miterben und der Nachlassgläubiger. Jene hätten keinerlei Möglichkeiten, die Ersetzung darzulegen und zu beweisen. Die Darlegungs- und Beweislast für den "ersatzlosen Untergang" liegt daher bei dem oder den in Anspruch genommenen Miterben. Ist ein Gegenstand nicht mehr vorhanden, der zum Nachlass gehört hat, so ist es Sache der Miterben dies sowie die fehlende Ersetzung darzulegen und zu beweisen. Erst dann trifft denjenigen, der Surrogation behauptet, hierfür die Beweislast.^[29] Durch eine andere Beweislastverteilung würde der Schutzzweck der Norm ausgehöhlt werden, weil den Miterben gegenüber einem Nachlassgläubiger bspw. die bloße Behauptung reichen würde, dass der ursprüngliche Nachlassgegenstand im weitesten Sinne der Worte "ersatzlos weggefallen" ist.

[29] Vgl. hierzu auch Baumgärtel/Schmitz, Handbuch der Beweislast, § 2041 Rn 2.