Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2042 Ausei ... / B. Tatbestand

I. Abs. 1

1. Jeder Miterbe

Rz. 2

Zum Begriff siehe § 2033 Rdn 2. Auch ein Miterbe, der bei der Auseinandersetzung aufgrund von Vorempfängen nichts mehr zu erwarten hat, kann die Auseinandersetzung verlangen, da er sonst keine Möglichkeit hätte, aus der Erbengemeinschaft auszuscheiden. Entsprechend anwendbar ist § 2042 BGB über den ausdrücklichen Wortlaut hinaus ("Jeder Miterbe") auf den Erbteilserwerber, § 2033 BGB.^[1] Für den Testamentsvollstrecker gilt § 2042 BGB über den Verweis des § 2204 Abs. 1 BGB. Auch der Abwesenheitspfleger für einen bekannten Erben (§ 1911 BGB) kann die Auseinandersetzung fordern; dies ist ein Minus zu seinem Recht, die Erbschaft anzunehmen oder auszuschlagen.^[2] Nach Eintritt der Verkaufsberechtigung kann der Pfandgläubiger allein die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, § 1258 Abs. 2 S. 2 BGB. Vor Verkaufsberechtigung kann der Pfandgläubiger gem. § 1258 Abs. 2 S. 1 BGB ebenso wie der Nießbraucher am Miterbenanteil gem. § 1066 Abs. 2 BGB die Auseinandersetzung nur gemeinschaftlich mit dem Miterben verlangen. Wurde der Erbteil gepfändet und überwiesen, dann kann der Miterbe sich nicht mehr an der Auseinandersetzung beteiligen.^[3]

Rz. 3

Für den Nachlasspfleger ist § 2042 BGB nicht entsprechend anwendbar. Der Nachlasspfleger darf jedoch an einer von einem anderen betriebenen Auseinandersetzung mitwirken.^[4] Zur Genehmigungsbedürftigkeit bei minderjährigen Erben siehe Rdn 51 f.

[1] KG OLGE 14, 154.

[2] Lange/Kuchinke, § 44 II 1b Fn 38 a.E.; anders jedoch beim Nachlasspfleger, siehe Rdn 3.

[3] Staudinger/Löhnig, § 2042 Rn 3.

[4] KG NJW 1971, 565.

2. Jederzeit

Rz. 4

Die Formulierung steht im Gegensatz zur "Parallelregelung" im Gesellschaftsrecht in § 723 Abs. 2 BGB: Während im Gesellschaftsrecht eine Kündigung nur dann zur Unzeit erfolgen darf, wenn wichtige Gründe vorliegen, gibt es bei der Erbengemeinschaft solch eine Einschränkung nicht. In der Rspr. vor dem Jahr 1956 finden sich einige Entscheidungen, die ein Auseinandersetzungsverlangen aus dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs gem. § 242 BGB einschränken wollen.^[5] Es gibt hingegen keine Entscheidungen neueren Datums. Tatsächlich sind kaum Fälle nach neuerer Rspr. zu § 242 BGB denkbar, in denen der "letzte Rettungsanker" des § 242 BGB anzuwenden wäre.

[5] Siehe hierzu Staudinger/Löhnig, § 2042 Rn 3.

3. Auseinandersetzung

Rz. 5

Unter Auseinandersetzung ist nicht lediglich die Verteilung des Nachlasses unter den Erben entsprechend den gesetzlichen oder/und testamentarischen Vorschriften zu verstehen. Zur Auseinandersetzung gehört vorrangig die Berichtigung der Nachlassverbindlichkeiten, § 2046 BGB. Bevor die Nachlassverbindlichkeiten nicht vollständig beglichen sind, kann eine Verteilung des Vermögens nicht erfolgen. Die Pflicht zur Berichtigung der Nachlassverbindlichkeiten besteht jedoch nur im Verhältnis der Erben untereinander, nicht im Verhältnis zu den Gläubigern.^[6] Durch die Auseinandersetzung müssen alle Rechtsbeziehungen der Gesamthand abgewickelt werden. Daher müssen auch Rechtsgeschäfte der Gesamthand mit Dritten – auch mit Miterben – erledigt und Vorempfänge ausgeglichen werden. Die Auseinandersetzung wird durch die Verteilung des Nachlasses vorrangig entsprechend den letztwilligen Anordnungen des Erblassers und im Übrigen entsprechend den gesetzlichen Regelungen vollzogen. Einvernehmlich können sich die Erben freilich über die testamentarischen Anordnungen hinwegsetzen. Dies wird nur durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung verhindert. Die Auseinandersetzung muss sich stets auf den gesamten Nachlass beziehen.^[7] Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf Teilauseinandersetzung der Erbengemeinschaft.^[8] Eine gegenständlich beschränkte Teilauseinandersetzung wird nur dann zugelassen, wenn besondere Gründe hierfür bestehen. Dies soll bspw. dann der Fall sein, wenn Nachlassverbindlichkeiten nicht mehr bestehen und berechtigte Belange der Erbengemeinschaft und der einzelnen Miterben nicht gefährdet werden.^[9] Auf eine persönlich beschränkte Auseinandersetzung lediglich hinsichtlich eines Miterben hat kein Miterbe einen Anspruch (siehe Rdn 8).^[10]

Rz. 6

In der Praxis läuft die Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft regelmäßig in Teilauseinandersetzungen ab. Die in Natur zu teilenden Nachlassgegenstände (z.B. Bank- und Depotguthaben) werden "vorab" verteilt. Die Verteilung der übrigen Nachlassgegenstände erfolgt nach Veräußerung bzw. Einigung über Ausgleichszahlungen innerhalb der Erbengemeinschaft. Diese Teilauseinandersetzung birgt jedoch die Gefahr der unbeschränkten Haftung für Nachlassverbindlichkeiten.^[11] Der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben kann erst dann isoliert durch einen Miterben abgetreten werden, wenn die Erbengemeinschaft aufgelöst ist.^[12] Vorher verstößt eine Abtretung gegen § 2040 BGB. Dies gilt auch, wenn ein Nachlassgegenstand zur Vorbereitung der Teilung "versilbert" worden ist: in diesem Fall fällt der Erlös als Surrogat gem. § 2041 BGB in das gesamthänderisch gebundene Vermögen (Beziehungssurrogation, siehe § 2041 Rdn 5).

Rz. 7

Ist Testamentsvollst...