Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2077 Unwir ... / C. Angrenzende Rechtsfragen

I. Entsprechende Anwendung des § 2077 BGB

Rz. 22

Nach neuester Rspr. ist § 2077 BGB auf solche Fälle, in denen die Eltern den Ehegatten ihres Kindes in ihrer letztwilligen Verfügung bedacht haben, nicht analog anzuwenden.^[58] Die Ehe mit dem eigenen Abkömmling ist oft nicht der Grund für die Zuwendung. Vielmehr sind andere Gründe ausschlaggebend, wie beispielsweise die Versorgung der Enkelkinder, die Belohnung für geleistete Dienste bzw. die Erwartung der Pflege im Alter. Es ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob die Zuwendung vom Bestand der Ehe abhängig gemacht wurde oder aufgrund anderer Überlegungen erfolgte. Im letzteren Fall bleibt die Zuwendung bestehen, auch wenn die Ehe aufgelöst wurde. Hat der Erblasser jedoch in seiner Verfügung die Bezeichnung "Ehefrau", "künftige Ehefrau"^[59] oder "Schwiegersohn" gewählt, so ist davon auszugehen, dass eine Erbeinsetzung des Schwiegerkindes mit der Scheidung vom eigenen Kind regelmäßig unwirksam wird. Werden Schwiegerkinder bedacht, so sollte aus Gründen der Klarstellung in jedem Falle geregelt werden, ob diese vom Bestand der Ehe mit dem eigenen Kind abhängig sein sollen. In den Fällen, in denen sich Veränderungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Beziehung zwischen dem Bedachten und dem Erblasser zwischen Testamentserrichtung und Erbfall ergeben haben, kommt die Anwendbarkeit von § 2078 Abs. 2 BGB hingegen in Betracht, wenn die Voraussetzungen vorliegen. Einer analogen Anwendung des § 2077 BGB bedarf es nicht.^[60] Wird eine Adoption aufgehoben, kommt § 2077 BGB ebenfalls nicht zum Zuge.^[61]

Rz. 23

Nach dem Wortlaut des Abs. 1 ist dieser nur anwendbar, wenn der Erblasser Scheidungsantrag gestellt oder dem Scheidungsantrag des Ehegatten zugestimmt hat. Nicht geregelt ist der Fall, dass der Ehegatte Scheidungsantrag gestellt hat, infolge des Todes des Erblassers dieser nicht mehr entschieden werden konnte und der Erblasser dem Scheidungsantrag noch nicht zugestimmt hat. Da es sich jedoch um ähnlich gelagerte Fälle handelt, kommt vorliegend eine analoge Anwendung des § 2077 BGB in Betracht.^[62] Nach a.A., der jedoch nicht zu folgen ist, ist Erblasser i.S.d. § 2077 BGB nur der erstverstorbene Erblasser. Die den Längstlebenden der Ehegatten begünstigende Verfügung wird daher nicht unwirksam, wenn die vorgenannten Voraussetzungen vorliegen. Es wird hier jedoch die Möglichkeit einer Anfechtung gem. § 2078 Abs. 2 BGB eingeräumt.^[63]

Rz. 24

Es muss sich bei § 2077 BGB um ein Bedenken in einer letztwilligen Verfügung handeln. Unter Bedenken sind sowohl Erbeinsetzungen als auch Vermächtnisse zu verstehen. Handelt es sich um eine Auflage, findet die Vorschrift des § 2077 BGB analoge Anwendung.^[64]

[58] BGH ZEV 2003, 284; entgegen OLG Saarbrücken FamRZ 1994, 1205, danach war § 2077 BGB auf die Erbeinsetzung von Schwiegerkindern analog anzuwenden. Dies wurde damit begründet, dass die Eltern das Schwiegerkind i.d.R. nur dann bedenken wollen, wenn bei ihrem Tod die Ehe des Kindes noch Bestand hat. Allein die familienrechtliche Bindung stehe im Vordergrund.

[59] Vgl OLG Saarbrücken NJW-RR 1994, 589.

[60] MüKo/Leipold, § 2077 Rn 6.

[61] Flik, BWNotZ 1980, 132.

[62] Staudinger/Otte, § 2077 Rn 18.

[63] BayObLG FamRZ 1990, 322.

[64] Staudinger/Otte, § 2077 Rn 6.

II. Findet § 2077 BGB auch auf ein gemeinschaftliches Testament Anwendung?

Rz. 25

Nach § 2268 Abs. 1 BGB ist ein gemeinschaftliches Testament in den Fällen des § 2077 BGB seinem ganzen Inhalt nach unwirksam. Haben die Ehegatten im Testament verfügt, dass die getroffenen Regelungen auch für den Fall der Scheidung weiterhin Geltung haben sollen, erübrigen sich weitere Überlegungen.^[65] Enthält das Testament jedoch keine diesbezüglichen Regelungen, ist zu klären, ob es weiterhin Geltung haben sollte. An die Feststellung des Aufrechterhaltungswillens sind hohe Anforderungen zu stellen, da der Fortbestand der Ehe i.d.R. die Grundlage für den Testamentsinhalt bildet.^[66] Wer sich auf die Weitergeltung des Testaments beruft, trägt die Feststellungslast für den Aufrechterhaltungswillen.^[67]

Handelt es sich um wechselbezügliche Regelungen, die nach einer Ehescheidung weitergelten sollten, behalten sie nach Ansicht des BGH den Charakter der Wechselbezüglichkeit.^[68] Zu Lebzeiten gelten daher die besonderen Vorschriften für einen Widerruf, nach Tod des Erstversterbenden tritt die Bindungswirkung des Testaments ein (§ 2271 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB). Gem. § 2279 Abs. 2 BGB gelten die Vorschriften des § 2077 BGB für einen Erbvertrag zwischen den Ehegatten, Lebenspartnern oder Verloben auch insoweit, als ein Dritter bedacht ist. Dies bedeutet, dass nicht nur die Zuwendungen an den Ehegatten oder Verlobten, sondern auch die Zuwendungen an den Dritten unwirksam sind. Nach der Rspr. ist der Erblasser i.S.d. § 2077 BGB allein der erstverstorbene Ehegatte.^[69]

[65] OLG Hamm ZEV 2015, 125 (Ls.) = ErbR 2015, 256 m. Anm. Zimmer.

[66] BGHZ 160, 33, 39 = NJW 2004, 3113, 3114 = ZEV 2004, 423 m. Anm. Keim.

[67] OLG Schleswig BeckRS 2012, 23530.

[68] BGHZ 160, 33 = NJW 2004, 3113 = ZEV 2004, 423. Zust. Keim, ZEV 2004, 425; Musielak, LMK 2004, 208; MüKo/Musielak, § 2268 Rn. 7;