Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2079 Anfec ... / 2. Hypothetischer Wille beim Einzeltestament

Rz. 26

Eine Anfechtung ist dann ausgeschlossen, soweit anzunehmen ist, dass der Erblasser auch bei Kenntnis der Sachlage die Verfügung getroffen haben würde. Auch bei § 2079 BGB ist wie bei § 2078 BGB auf die subjektiven Vorstellungen des Erblassers abzustellen (siehe § 2078 Rdn 35 ff.). Somit ist der hypothetische Wille des Erblassers entscheidend. Maßgeblich sind hierbei die Erwägungen des Erblassers im Zeitpunkt der Testamentserrichtung,^[49] des Weiteren ob der Erblasser mit dem Hinzutreten weiterer Pflichtteilsberechtigter gerechnet hat. Die Tatsache, dass sich Eheleute kurz nach der Eheschließung gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt haben, ohne etwaige spätere Abkömmlinge zu erwähnen, begründet i.d.R. kein Anfechtungsrecht, da die Eheleute das Hinzutreten von Abkömmlingen bereits bedacht haben.

Ist die Anfechtung erfolgt, greift die Vermutungsregel des S. 2 ein. Dies wiederum bedeutet, dass es keine Vermutung gibt, wonach eine Anfechtung durch den Anfechtungsberechtigten auch erfolgt wäre, hätte er sein Anfechtungsrecht gekannt.^[50]

Für die Annahme eines Ausschlusses nach S. 2 genügt es nicht, dass der Erblasser sein Testament nicht abändert.^[51] In den Fällen, in denen der Erblasser sein Testament absichtlich nicht geändert hat, sondern hat weiterbestehen lassen, obwohl er von der Existenz eines Pflichtteilsberechtigten erfahren hat, kann dies dafür sprechen, dass er den Pflichtteilsberechtigten bereits bei der Testamentserrichtung übergangen hätte unter der Voraussetzung, dass ihm dessen Vorhandensein bekannt gewesen wäre.^[52]

Rz. 27

Da dem Erblasser selbst kein Anfechtungsrecht zusteht, kann er strenggenommen auf das Anfechtungsrecht in einem Einzeltestament auch nicht verzichten. Ein derartiger Verzicht führt jedoch i.d.R. dazu, dass es an der subjektiven Erheblichkeit fehlt.^[53]

Rz. 28

Sowohl im gemeinschaftlichen Testament als auch in einem Erbvertrag kann jedoch ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht wegen Hinzutretens weiterer Pflichtteilsberechtigter aufgenommen werden.^[54]

Rz. 29

Eine Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Erblasser nach Errichtung seiner letztwilligen Verfügung vom Vorhandensein eines weiteren Pflichtteilsberechtigten erfährt und er sich dahingehend äußert, dass er den Erbvertrag oder das Testament aufrechterhalten will. Nach einer Ansicht ist dies als Bestätigung i.S.v. § 144 Abs. 1 BGB aufzufassen.^[55] Nach überwiegender richtiger Ansicht scheidet jedoch eine Bestätigung i.S.d. § 144 Abs. 1 BGB beim Einzeltestament aus (siehe auch § 2078 Rdn 74 ff.). Bei einem Erblasser, der sein Testament trotz Kenntnis von einem weiteren Pflichtteilsberechtigten nicht ändert, kommt nämlich S. 2 zur Anwendung. Dieser hätte somit die Verfügung auch bei vorheriger Kenntnis so getroffen.^[56] Nach Leipold^[57] bestehe jedoch die Gefahr, dass der spätere Wille an die Stelle des ursprünglichen gesetzt werde.

Außerdem sei bedenklich, dass das bloße Untätigbleiben einen solchen Schluss nicht zweifelsfrei gestatte. Daher werde eine Ausnahme zugelassen, nämlich dann, wenn der Erblasser davon ausgehe, seine letztwillige Verfügung sei ohnehin unwirksam oder wenn er aus tatsächlichen Gründen nicht mehr dazu komme, sie zu ändern. Die Voraussetzungen des S. 2 werden dementsprechend verneint. Es sei daher auch im Fall des § 2079 BGB sachgerecht, auf den Bestätigungswillen abzustellen.

[49] MüKo/Leipold, § 2079 Rn. 19; BGHZ 80, 290, 294; BayObLGZ 1971, 147, 151.

[50] BGH ZEV 2014, 660 (wird von einem Notar Schadensersatz wegen unterlassenen Hinweises auf das Anfechtungsrecht verlangt, so muss nachgewiesen werden, dass bei erfolgter Aufklärung die Anfechtung erklärt worden wäre).

[51] OLG Hamburg FamRZ 1990, 910; OLG Brandenburg FamRZ 1998, 59, 61; Soergel/Loritz, § 2079 Rn 8; Erman/Schmidt, § 2079 Rn 4.

[52] BGH LM § 2079 Nr. 1; BayObLGZ 1971, 147, 152.

[53] MüKo/Leipold, § 2079 Rn 20.

[54] BGH LM § 185 Nr. 26 = NJW 1983, 2247; Bengel, DNotZ 1984, 132, 137.

[55] MüKo/Leipold, § 2079 Rn 21.

[56] RGZ 77, 165, 170; BayObLGZ 1971, 147, 151 f.; BayObLGZ 1980, 42, 50; OLG Frankfurt FamRZ 1995, 1522.

[57] MüKo/Leipold, § 2079 Rn 21.