Rz. 99
Zunächst muss ein nichtiges Rechtsgeschäft vorliegen. Hier kommt ein Testament, ein gemeinschaftliches Testament, ein Erbvertrag, ein Übergabevertrag, ein Schenkungsversprechen von Todes wegen, aber auch eine einzelne Verfügung in einer der genannten letztwilligen Verfügungen in Betracht. Nichtigkeit i.S.v. § 140 BGB heißt, dass von Anfang an ein Mangel der Wirksamkeit vorliegt. Beispiele hierfür sind: Formmängel;[363] besondere persönliche Voraussetzungen fehlen, z.B. die Ehe bei einem gemeinschaftlichen Testament; der Erblasser ist bei Abschluss eines Erbvertrages beschränkt geschäftsfähig; beim Erbvertrag fehlen vertragsmäßige Verfügungen; es wird ein vom Gesetz nicht zugelassener Verfügungsinhalt gewählt; Verstoß gegen ein Verbotsgesetz;[364] die Einsetzung eines "Executor and Trustee" nach kanadischem Recht.[365]
Es muss sich allerdings nicht um eine Nichtigkeit im engeren Sinne, d.h. eine von vornherein feststehende Unheilbarkeit des Mangels, handeln.[366] Die Umdeutung ist auch dann gestattet, wenn zunächst eine schwebende Unwirksamkeit vorliegt und diese sich in eine endgültige umwandelt, da die erforderliche Genehmigung einer Behörde, eines Gerichts oder eines Dritten fehlt bzw. endgültig versagt wird.[367]
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