Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2128 Siche ... / B. Prozessuales

Peter Bothe

Rz. 4

Der Anspruch auf Sicherheitsleistung ist notfalls im Prozessweg geltend zu machen; er setzt aber nicht voraus, dass der Vorerbe hierzu bereits rechtskräftig verurteilt ist.^{^[13]} Sind mehrere Nacherben vorhanden, kann jeder von ihnen Sicherheit verlangen (vgl. § 2127 Rdn 5). Die Höhe der Sicherheit ist vom Prozessgericht festzusetzen und richtet sich grundsätzlich nach dem Wert des Nachlasses.^{^[14]} Anderes kann gelten, wenn nur ein Teil des Nachlasses gefährdet ist.^{^[15]} Die Sicherheit kann aus dem Nachlass geleistet werden, erforderlichenfalls muss der Vorerbe aber auch sein freies Vermögen einsetzen.^{^[16]} Wie die Sicherheit im Einzelnen zu bewirken ist, regeln die §§ 232 ff. BGB. Der Anspruch kann auch einredeweise durch Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts geltend gemacht werden.^{^[17]}

Rz. 5

Wenn der Vorerbe rechtskräftig zur Sicherheitsleistung verurteilt worden ist und er die Sicherheit nicht innerhalb der im Urteil (§ 255 Abs. 2 ZPO) oder nachträglich vom Vollstreckungsgericht (§ 764 ZPO) gesetzten Frist geleistet hat, kann der Nacherbe gem. Abs. 2 i.V.m. § 1052 Abs. 1 BGB verlangen, dass dem Vorerben die Verwaltung des Nachlasses entzogen und auf einen vom Gericht zu bestellenden Verwalter übertragen wird mit den weiteren Folgen des § 2129 BGB. Zuständiges Gericht ist hierfür das Vollstreckungsgericht und nicht das Prozessgericht.^{^[18]} Die Verwaltung ist aufzuheben, wenn die Sicherheit nachträglich geleistet wird, Abs. 2 i.V.m. § 1052 Abs. 3 BGB. Zum Verwalter kann auch der Nacherbe eingesetzt werden, der Vorerbe jedoch nicht.^{^[19]} Die Vergütung des Verwalters wird vom Vollstreckungsgericht festgesetzt.^{^[20]} Sie ist den Nutzungen der Erbschaft zu entnehmen;^{^[21]} nur soweit diese nicht ausreichen, soll der Stamm der Erbschaft angegriffen werden dürfen.^{^[22]}

Rz. 6

Die allg. Sicherungsmittel des Arrestes und der einstweiligen Verfügung (§§ 916, 935 ff. ZPO) werden durch § 2128 BGB nicht ausgeschlossen. Sie sind vor allem auch dann gegeben, wenn der Vorerbe von der Verpflichtung nach § 2128 BGB befreit ist;^{^[23]} hier sind sie ohnehin die einzigen Möglichkeiten zur Sicherung der Nacherbenrechte. Allerdings gelten beim befreiten Vorerben, dem der Erblasser bewusst einen weiten Spielraum für die Verwaltung des Nachlasses eingeräumt hat, im Hinblick auf das Vorliegen einer Rechtsverletzung andere Maßstäbe als beim nicht befreiten Vorerben.^{^[24]} Durch einstweilige Verfügung kann dem Vorerben auch schon die Verwaltung des Nachlasses entzogen werden,^{^[25]} sofern dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile in der Zeit vor der Verurteilung zur Sicherheitsleistung und vor Ablauf der hierfür gesetzten Frist erforderlich scheint.^{^[26]}

[13] RGZ 59, 200, 201.

[14] OLG Rostock OLGE 39, 25.

[15] MüKo/Grunsky, § 2128 Rn 3.

[16] Prot. V, S. 123.

[17] Vgl. RGZ 59, 200.

[18] RGRK/Johannsen, § 2128 Rn 9; MüKo/Grunsky, § 2128 Rn 4; Staudinger/Avenarius, § 2128 Rn 14.

[19] OLG München BayZ 1934, 248.

[20] OLG Breslau OLGE 19, 155 zur Vergütung des Sequesters, § 153 Abs. 1 ZVG.

[21] OLG Breslau OLGE 19, 155; Staudinger/Avenarius, § 2128 Rn 15.

[22] MüKo/Grunsky, § 2128 Rn 5.

[23] OLG Hamburg OLGE 12, 373.

[24] MüKo/Grunsky, § 2128 Rn 5: letztlich sei die Maßnahme insoweit nur bei unentgeltlichen Verfügungen denkbar.