Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2154 Wahlv ... / II. Auswahl

Rz. 6

Sofern der Erblasser nichts anderes bestimmt hat, steht die Auswahl unter den Gegenständen nach § 262 BGB dem Beschwerten zu. Bei der Frage, ob das Wahlrecht dem Schuldner nach § 262 BGB zusteht, ist ggf. zunächst die testamentarische Regelung auszulegen.^[6] Der Beschwerte übt sein Wahlrecht dann durch unwiderrufliche Erklärung gegenüber dem Bedachten nach § 263 Abs. 1 BGB aus. Es gilt dann die seitens des Beschwerten ausgewählte Leistung als die von Anfang an allein geschuldete Leistung (§ 263 Abs. 1 und 2 BGB). Hat der Beschwerte von seinem Wahlrecht noch keinen Gebrauch gemacht, kann der Bedachte nach seiner Wahl auf die von ihm geforderte Leistung klagen und sodann ggf. die Zwangsvollstreckung betreiben (§ 264 Abs. 1 BGB).^[7] Ist eine der beiden Leistungen unmöglich oder wird sie später unmöglich, beschränkt sich das Schuldverhältnis auf die andere Leistung (§ 265 BGB). Hier ist § 275 BGB zu beachten, nach der der Beschwerte frei werden kann, wenn er die unmöglich gewordene Leistung wählt, nachdem der Bedachte die Unmöglichkeit verschuldet hat.^[8]

Rz. 7

Sofern der Erblasser die Wahl einem Dritten übertragen hat (Abs. 1 S. 2) und dieser die Erklärung gegenüber dem Beschwerten verzögert, kann dem Dritten durch das Nachlassgericht auf Antrag eines der Beteiligten eine Frist gesetzt werden (§ 2151 Abs. 3 S. 2 BGB). Das Nachlassgericht hat ausschließlich zu prüfen, ob ein Sachverhalt vorliegt, bei dem eine Fristsetzung ernsthaft in Betracht kommt. Es ist ausreichend, wenn eine Verfügung von Todes wegen vorliegt und diese nicht offenkundig unwirksam ist. Eine Entscheidung über die Wirksamkeit oder die Auslegung der Verfügung kann das Nachlassgericht nicht treffen.^[9]

Sofern auch dies nicht zu einer Erklärung führt, geht das Wahlrecht auf den Beschwerten über (Abs. 2 S. 1). Für den Fall, dass auch dieser das Wahlrecht nicht ausübt, fällt es in analoger Anwendung des § 2151 Abs. 3 BGB auf den Bedachten. In diesem Fall gilt § 265 BGB mit der Maßgabe, dass die zufällige Unmöglichkeit einer Leistung zur Beschränkung der Schuld auf die andere Leistung führt.^[10] Hat allerdings der Beschwerte die Unmöglichkeit zu vertreten, bleibt die Wahlschuld bestehen (§ 265 S. 2 BGB). Wählt in diesem Fall der Dritte die unmöglich gewordene Leistung, steht dem Bedachten statt der Leistung ein Schadensersatzanspruch zu (§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB). Hat der Bedachte die Unmöglichkeit verschuldet und wählt der Dritte die unmögliche Leistung, wird der Beschwerte von seiner Leistungspflicht nach §§ 275 Abs. 1, 280 Abs. 2. S. 2 BGB frei.

Rz. 8

Der Erblasser kann das Wahlrecht auch dem Bedachten unmittelbar zuweisen. Die Entscheidung über die Auswahl der Leistung erfolgt dann durch Erklärung des Bedachten gegenüber dem Beschwerten (§ 263 Abs. 1 BGB). Sofern der Bedachte in Annahmeverzug geraten ist, ist § 264 Abs. 2 BGB zu beachten. In Annahmeverzug gerät der Beschwerte bereits durch ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) des Beschwerten der zur Wahl stehenden Leistungen. Befindet sich der Bedachte in Verzug, kann der Beschwerte eine angemessene Frist zur Vornahme der Wahl setzen. Übt der Bedachte dieses Wahlrecht nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist aus, geht es auf den Beschwerten über (§ 264 Abs. 2 BGB). Wenn der Bedachte die durch das Verschulden des Beschwerten unmöglich gewordene Leistung wählt, kann er nach §§ 282 Abs. 1 und 3, 283 BGB Schadensersatz statt Leistung verlangen.

Rz. 9

Um dem wahlberechtigten Bedachten oder Dritten die Auswahl zu ermöglichen, hat der Beschwerte die zur Wahl stehenden Gegenstände dem Bedachten oder Dritten auf Verlangen vorzuzeigen (§§ 242, 809 BGB).^[11]

Rz. 10

Sind mehrere Personen auswahlberechtigt, ist wie folgt zu differenzieren:

▪	Mehrere Bedachte: Sie bilden eine Gemeinschaft. Das Wahlrecht kann nur gemeinschaftlich ausgeübt werden (§ 747 S. 2 BGB).[12]
▪	Mehrere beschwerte Miterben: Als verfügungsähnliches Rechtsgeschäft kann das Wahlrecht nur durch alle Miterben ausgeübt werden (§ 2040 Abs. 1 BGB).[13]
▪	Mehrere Dritte: Sie können im Zweifel ihr Wahlrecht nur einstimmig ausüben (§ 317 Abs. 2 BGB). Handelt es sich bei den Dritten um mehrere Testamentsvollstrecker, ist § 2224 BGB zu beachten.

[6] OLG München v. 15.7.2014 – 34 Wx 243/14, ZEV 2014, 656–658.

[7] Staudinger/Otte, § 2154 Rn 2.

[8] Staudinger/Otte, § 2154 Rn 2.

[9] OLG Düsseldorf v. 19.7.2017 – 3 Wx 265/16, ZEV 2018, 33–35; OLG Stuttgart v. 27.2.1996 – 8 W 397/95, ZEV 1996, 475.

[10] Staudinger/Otte, § 2154 Rn 4.

[11] MüKo/Rudy, § 2154 Rn 6.

[12] Staudinger/Otte, § 2154 Rn 5.

[13] JurisPK-BGB/Reymann, § 2154 Rn 16.