Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2197 Ernen ... / a) Natürliche und juristische Personen

Rz. 48

Zum Testamentsvollstrecker können sowohl natürliche als auch juristische Personen ernannt werden. Das Gesetz sieht in § 2201 BGB lediglich bei den Personen eine Einschränkung vor, die zur Zeit, in denen sie das Amt anzutreten hätten, geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind oder wegen Gebrechlichkeit nach § 1896 BGB zur Besorgung ihrer Vermögensangelegenheiten einen Pfleger erhalten haben. Wie aus Abs. 1 hervorgeht, kann der Erblasser zahlenmäßig unbegrenzt mehrere Personen zum Testamentsvollstrecker ernennen.

Rz. 49

Neben juristischen Personen wie einer Aktiengesellschaft, SE oder GmbH können auch Personengesellschaften aufgrund § 124 Abs. 1 HGB wegen der Teilrechtsfähigkeit zum Testamentsvollstrecker ernannt werden, wie z.B. die OHG, KG, EWIV sowie die Partnerschaftsgesellschaft. Ein nicht rechtsfähiger Verein ist grds. nicht ernennungsfähig.^[97] I.R.d. Entscheidung des BGH v. 29.1.2001^[98] zur Rechtsfähigkeit einer (Außen-)GbR wurde als Folge der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der GbR im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten, vergleichbar der OHG gem. § 128 Abs. 1 HGB, entschieden. Insofern spricht einiges dafür, auch einer BGB-Gesellschaft die Ernennungsfähigkeit zum Amt des Testamentsvollstreckers zuzubilligen. Lehnt man eine Ernennungsfähigkeit ab, kann aber die Ernennung einer GbR dahingehend umgedeutet werden, dass die Gesellschafter Mitvollstrecker nach § 2224 BGB sein sollen.^[99]

Rz. 50

Wird eine einfache Sozietät zum Testamentsvollstrecker eingesetzt, gelten die Ausführungen zur GbR. Zudem ist zu prüfen, ob ein später ausscheidender Sozius weiterhin Testamentsvollstrecker ist, weil ggf. die Zugehörigkeit zur Sozietät Bedingung für das Amt sein sollte. Das gleiche Problem stellt sich bei einer Einsetzung eines Angestellten einer bestimmten Bank, bei der der Erblasser Konten hat. Dementsprechend ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob eine auflösende Bedingung vorliegt. In der Kautelarpraxis ist daher auf klare Formulierungen zu achten. Ein später zur Sozietät stoßender Sozius wird i.d.R. nicht automatisch Mittestamentsvollstrecker.

Sofern ein Testamentsvollstrecker zudem Partner einer PartGmbB ist, besteht dennoch ein eigenes Haftungsrisiko, soweit er aufgrund eigener Mandate tätig wird. Dies gilt auch, wenn diese Mandate für Rechnung der Partnerschaft geführt werden. Dann greift die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 PartGG nicht ein.^[100]

Rz. 51

Eine Behörde, wie z.B. das Nachlassgericht, kann wegen der fehlenden Befugnis des Erblassers, den gesetzlich festgesetzten Aufgabenkreis einer Behörde zu erweitern, nicht zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. Inhaber eines bestimmten Amts oder Notariats können zum Testamentsvollstrecker ernannt werden.^[101] Demzufolge kann die Ernennung einer Behörde regelmäßig dahingehend umgedeutet werden, dass der jeweilige Amtsträger zum Testamentsvollstrecker ernannt werden sollte.

[97] Vgl. Soergel/Damrau, § 2197 Rn 8; BeckOK BGB/Lange, § 2197 Rn 27; a.A. Bengel/Reimann/Reimann, § 2 Rn 180.

[98] NJW 2001, 1056.

[99] Vgl. Soergel/Damrau, § 2197 Rn 8, MüKo/Zimmermann, § 2197 Rn 9; Staudinger/Reimann, § 2197 Rn 50, der jedoch die Überschaubarkeit des Teilnehmerkreises postuliert.

[100] Dazu Zöbeley, RNotZ 2017, 341.

[101] BayObLGZ 20, 55.