Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2197 Ernen ... / B. Tatbestand

I. Ernennung durch den Erblasser (Abs. 1)

1. Grundsätzliches

Rz. 44

Zu unterscheiden ist zwischen der Anordnung der Testamentsvollstreckung an sich und der Ernennung einer bestimmten Person zum Testamentsvollstrecker. Wird eine Person zum Testamentsvollstrecker ernannt, liegt darin zugleich die Anordnung der Testamentsvollstreckung. Die Anordnung selbst kann nach § 2065 BGB nur durch den Erblasser selbst erfolgen. Lediglich die Person des Testamentsvollstreckers kann unter den Voraussetzungen der §§ 2198–2200 BGB durch Dritte bestimmt werden. Sofern die vom Erblasser bestimmte Person nicht das Amt antritt, muss durch Auslegung des Testaments geklärt werden, ob dann auch die Testamentsvollstreckung insgesamt entfallen soll. Insofern ist anzuraten, i.R.d. letztwilligen Verfügung klare Formulierungen diesbezüglich zu wählen. Ist lediglich erklärt worden, dass Testamentsvollstreckung angeordnet wird, ist im Zweifel wegen § 2084 BGB davon auszugehen, dass das Nachlassgericht die Person des Testamentsvollstreckers ernennen soll.

Rz. 45

Die Anordnung der Testamentsvollstreckung kann mit auflösenden bzw. aufschiebenden Bedingungen ebenso versehen werden wie mit einer Bestimmung eines Anfangs- oder Endtermins. Sofern sich eine beschränkte Zweckverfolgung nicht durch Auslegung i.R.d. Andeutungstheorie ermitteln lässt, kann die Beschränkung nach den Vorschriften der §§ 2078 ff. BGB durch Anfechtung beseitigt werden, die der Erbe selbst gem. § 2080 BGB erklären kann. Eine Anordnung der Testamentsvollstreckung kann nur durch Verfügung von Todes wegen erfolgen. Zwar spricht das Gesetz in Abs. 1 lediglich von Testament, jedoch sind auch Anordnungen in gemeinschaftlichen Testamenten und Erbverträgen möglich. Die Aufführung des Wortes "Testamentsvollstrecker" in der Ernennung ist nicht notwendig, so dass sich im Wege der Auslegung die Einsetzung eines Verwalters,^[84] Pflegers,^[85] Treuhänders, Beistands oder Kurators als Einsetzung eines Testamentsvollstreckers umdeuten lässt. Dabei kommt es immer auf den Einzelfall an. Eine Übertragung der Hausverwaltung kann nicht als Testamentsvollstreckerernennung gewertet werden.^[86]

Rz. 46

Von der Ernennung zum Testamentsvollstrecker ist eine letztwillige Zuwendung abzugrenzen, ebenso von der familienrechtlichen Anordnung wie bspw. §§ 1639, 1803, 1909 Abs. 1 S. 2, 1917 BGB. Keine Ernennung zum Testamentsvollstrecker, sondern eine letztwillige Zuwendung liegt vor, wenn nach dem Erblasserwillen das eigene Interesse des Berufenen im Vordergrund steht.^[87] Letztwillige Zuwendungen können somit vorliegen bei einer Erbeinsetzung, die mit einer Auflage verbunden ist,^[88] einer Zuwendung eines Vermächtnisses, insbesondere eines Verwaltungsvermächtnisses sowie einer Teilungsanordnung.^[89] Sehr problematisch ist die Konstellation, wenn ein Nießbrauchvermächtnis mit einer Testamentsvollstreckung zusammenfällt oder vom Erblasser eigentlich eine Anordnung einer Vor- und Nacherbfolge gewünscht war. Auch hier ist ausschlaggebend, in wessen Interesse die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis bestehen soll. Von einer Vor- und Nacherbschaft ist dann auszugehen, wenn bspw. dem Ehegatten die uneingeschränkte Verfügung über den Nachlass sowie die Nutzung zustehen soll, wobei die Kinder lediglich den verbleibenden Rest erhalten.^[90] Hingegen ist von einem Nießbrauch verbunden mit einer Testamentsvollstreckung auszugehen, wenn das Nutzungsrecht hauptsächlich im Interesse eines Dritten erfolgt.^[91]

Rz. 47

Ist eine Anordnung der Testamentsvollstreckung im Rahmen eines gemeinschaftlichen Testaments erfolgt, in dem sich die Ehegatten gegenseitig zum Erben eingesetzt haben, so ist mangels anderer Anhaltspunkte die Testamentsvollstreckung lediglich für den Erben des Überlebenden angeordnet worden.^[92] Bei fehlender gegenseitiger Erbeinsetzung ist von zwei Anordnungen in der Testamentsvollstreckung auszugehen.^[93] Eine Anordnung der Testamentsvollstreckung in einem gemeinschaftlichen Testament führt nicht dazu, dass diese wechselbezüglich sind (vgl. § 2270 Abs. 3 BGB). Als einseitige Verfügung kann sie jederzeit widerrufen werden. Gleiches gilt für die Anordnung im Rahmen eines Erbvertrages. Nach dem Tode des Erstversterbenden kann der überlebende Ehegatte den Schlusserben nicht mehr durch Anordnung einer Testamentsvollstreckung beschränken, da die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers einem teilweisen Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments gleich kommt.^[94] Eine derartige Erbenbeschränkung ist nur dann zulässig, wenn das gemeinschaftliche Testament einen Vorbehalt enthält, aber auch, wenn die Umstände ergeben, dass dies dem Willen des Erstverstorbenen entspricht.^[95] Je nach Inhalt einer bindenden letztwilligen Verfügung kann auch die testamentarische Auswechslung des Testamentsvollstreckers die Rechte des Vertragserben oder Schlusserben beeinträchtigen.^[96] Des Weiteren ist eine Beschränkung zulässig in den Fällen, in denen ein Rücktritt wegen Verfehlungen des Bedachten (§ 2294 BGB), eine Pflichtteilsentziehung in der Form des § 2336 BGB sowie eine Pflichtteilsbeschränk...