Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2199 Ernen ... / B. Tatbestand

I. Ernennungsberechtigung (Abs. 1)

Rz. 2

Der Testamentsvollstrecker ist zur Ernennung eines Nachfolgers oder Mitvollstreckers berechtigt, wenn er gem. § 2002 Abs. 1 BGB das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen hat, also durch Annahmeerklärung gegenüber dem Nachlassgericht. Es endet mit dem Erlöschen seines Amts. Ferner ist durch Auslegung zu ermitteln, ob zum Zeitpunkt der Ernennung die Berechtigung noch tatsächlich dem Testamentsvollstrecker zusteht. Hat er ggf. eine erhebliche Pflichtverletzung begangen, so fragt sich, ob in einem solchem Fall der Erblasser ihn noch mit dem Bestimmungsrecht betrauen wollte.^[1] Auch hier bietet sich eine Klarstellung in der letztwilligen Verfügung an. Nach der Rspr.^[2] muss das Nachlassgericht vor der Entlassung dem Testamentsvollstrecker Gelegenheit geben, einen Nachfolger zu bestimmen. Hat der Testamentsvollstrecker von seinem Ernennungsrecht bis zur Beendigung seines Amts nicht Gebrauch gemacht, so kann eine Auslegung des Erblasserwillens dennoch dazu führen, dass der Testamentsvollstrecker trotz Beendigung seines Amts weiterhin zur Ernennung eines Nachfolgers, nicht aber eines Mitvollstreckers berechtigt sein soll. Dann muss ein Fall des § 2198 BGB vorliegen. Verstirbt der Testamentsvollstrecker und endet so gem. § 2225 BGB sein Amt, ist § 130 Abs. 2 BGB zu beachten. Dabei ist es ausreichend, wenn der Testamentsvollstrecker vor seinem Ableben alles seinerseits Erforderliche getan hat, um die Wirksamkeit der Erklärung herbeizuführen, wobei seine Bestimmung, seine Erklärung zur Bestimmung solle erst nach seinem Tode zugehen, nicht ausreichend ist.

Ist die Testamentsvollstreckung insgesamt beendet, so endet auch das Recht zur Ernennung eines Nachfolgers, z.B. wenn Zweckerreichung der Testamentsvollstreckung eingetreten ist.

Rz. 3

Der Testamentsvollstrecker ist nicht verpflichtet, einen Nachfolger oder Mitvollstrecker zu benennen. Eine Nichternennung kann nicht zu seiner Haftung nach § 2219 BGB führen.^[3] Ob ein Entlassungsgrund nach § 2227 BGB gegeben ist, hängt davon ab, ob der ernannte Testamentsvollstrecker nur gemeinschaftlich mit dem noch zu ernennenden Mitvollstrecker handeln soll. In einem solchen Fall ist er indirekt zur Benennung verpflichtet, da er andernfalls abgesetzt werden kann. Der Testamentsvollstrecker haftet für eine sorgfältige Auswahl des zu ernennenden Nachfolgers bzw. Mitvollstreckers nach § 2219 BGB im Unterschied zum Dritten nach § 2198 BGB, der für seine Auswahl nicht haftet.

Rz. 4

Hat der Testamentsvollstrecker von seinem Ermächtigungsrecht Gebrauch gemacht, so kann er seinem Mitvollstrecker oder seinem designierten Nachfolger eine Generalvollmacht^[4] erteilen, sofern sie jederzeit widerruflich ist und der ernennende Testamentsvollstrecker weiterhin der Herr der Verwaltung bleibt.

[1] Knorr, NJW 2018, 2598; BeckOK BGB/Lange, § 2199 Rn 6a.

[2] OLG Hamm NJW-RR 2007, 878; OLG München ZEV 2008, 532; OLG Schleswig ZEV 2014, 542.

[3] Staudinger/Reimann, § 2199 Rn 8; MüKo/Zimmermann, § 2199 Rn 4.

[4] Hierzu MüKo/Zimmermann, § 2199 Rn 11.

II. Ernennung eines Mitvollstreckers

Rz. 5

Hat der Erblasser in seiner Verfügung von Todes wegen deutlich gemacht, dass der in der Verfügung berufene Testamentsvollstrecker sein Amt nur gemeinschaftlich mit einem von ihm erst noch zu berufenden Mitvollstrecker ausüben soll, so besteht zwar sein Testamentsvollstreckeramt von Anfang an, seine einzige Aufgabe ist es aber zunächst, einen Mitvollstrecker gem. Abs. 1 zu ernennen. Str. ist, ob dieser Schwebezustand nur durch eine Entlassung gem. § 2227 BGB behoben werden kann oder aber zunächst von einem Bestimmungsrecht nach § 2198 BGB auszugehen ist, wonach dann auch die Möglichkeit einer Fristsetzung gem. § 2198 Abs. 2 BGB besteht. Der ersten Ansicht ist zuzustimmen.^[5] Danach gelten von Anfang an auch die §§ 2211, 2214 BGB. Alternativ kann der Schwebezustand durch Ernennung eines Pflegers überbrückt werden.

Rz. 6

I.R.d. Mitvollstreckerernennung kann der Testamentsvollstrecker nicht den Aufgabenkreis des zu ermächtigenden Testamentsvollstreckers nach seinem Belieben einschränken. Sofern der Erblasser nichts anderes angeordnet hat, verfügt der Mitvollstrecker über den gleichen Tätigkeitsbereich wie der bereits ernannte Testamentsvollstrecker. Ist eine Person zum Testamentsvollstrecker durch den Erblasser ernannt worden, die selbst das Amt nicht ausüben kann (da z.B. Alleinerbe), hat der Erblasser aber die Ermächtigung zur Ernennung eines Mitvollstreckers erteilt, so ist davon auszugehen, dass der Alleinerbe von vornherein nur zum Mitvollstrecker ernannt wurde und somit auch zur Ernennung eines Mitvollstreckers befugt ist.^[6] Von einem konkludenten Ersuchen nach Maßgabe des § 2200 BGB kann dann nicht ausgegangen werden.^[7]

[5] So auch: Staudinger/Reimann, § 2199 Rn 9; MüKo/Zimmermann, § 2199 Rn 7.

[6] Damrau, ZEV 2001, 27.

[7] OLG Zweibrücken ZEV 2001, 27.

III. Ernennung eines Nachfolgers (Abs. 2)

Rz. 7

Des Weiteren ist der Testamentsvollstrecker nach Abs. 2 berechtigt, einen Nachfolger zu ernennen. Nach dem Wortlaut kann der Testamentsvollstrecker nur ermächtigt werden, einen Nachfolger zu ern...