Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2204 Ausei ... / A. Allgemeines

Rz. 1

Sofern eine Erbengemeinschaft vorliegt, hat der Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung des Nachlasses durchzuführen. Hierzu hat er einen Auseinandersetzungsplan aufzustellen. Es besteht eine Verpflichtung zur Auseinandersetzung, die der Erbe einfordern kann. Die Auseinandersetzung ist aufzuschieben, wenn wegen Unbestimmtheit der Erbteile, zeitweiligen Ausschlusses durch den Erblasser oder aufgrund einer von ihm bestimmten Kündigungsfrist oder wegen des Aufgebots der Nachlassgläubiger ein Auseinandersetzungshindernis nach §§ 2043–2045 BGB vorliegt.^[1] Der Erblasser kann nach Maßgabe der §§ 2208, 2209 BGB abweichend von § 2204 BGB dem Testamentsvollstrecker das Recht auf Auseinandersetzung entziehen oder beschränken. Die Erbauseinandersetzung kann auch betrieben werden, wenn der Testamentsvollstrecker selbst Miterbe ist.^[2] Hat der Erblasser keine Auseinandersetzungsanordnungen vorgegeben, hat der Testamentsvollstrecker nach der überwiegenden Ansicht^[3] grundsätzlich die gesetzlichen Regeln der §§ 2042–2046 BGB und §§ 758–770 BGB zu beachten und darf hiervon nicht abweichen. Demzufolge sind zunächst alle Nachlassverbindlichkeiten nach § 2046 BGB zu berichtigen, wobei der Nachlass, sofern erforderlich, sogar in Geld umzusetzen ist.^[4] Erst dann ist ein etwaiger Überschuss zu verteilen.^[5] Ist der Nachlass aufgrund seiner Zusammensetzung nicht liquide, darf der Testamentsvollstrecker z.B. eine Immobilie veräußern, wenn er nicht anderweitig Geldmittel zur Verfügung gestellt erhält (z.B. durch Darlehen). Dies gilt sogar dann, wenn andernfalls nicht die Vergütung aus § 2221 BGB gezahlt werden könnte.

Rz. 2

In diesem Zusammenhang besteht für den Testamentsvollstrecker eine erhöhte Haftungsgefahr, denn die Miterben können wegen § 2059 BGB nur bis zur Teilung des Nachlasses den Zugriff der Nachlassgläubiger auf ihr Eigentum verhindern.^[6] Die Folge der Beachtungspflicht der §§ 2042 ff. BGB ist, dass der Testamentsvollstrecker ggf. Gegenstände per Pfandverkauf^[7] oder Immobilien per Teilungsversteigerung^[8] zu einer teilbaren Masse in Natur machen muss. Bei Immobilien besteht neben der Vorgehensweise nach den §§ 175 und 180 ZVG auch die Möglichkeit der freihändigen öffentlichen Versteigerung durch einen Notar nach § 20 Abs. 3 BNotO.^[9] Grundsätzlich sollte der Testamentsvollstrecker prüfen, ob ein freihändiger Verkauf oder die Teilungsversteigerung den höheren Erlös bringt. Allerdings ist dem Testamentsvollstrecker durch den Verweis auf § 753 BGB ausdrücklich die Möglichkeit der Teilungsversteigerung zur Bewirkung der Auseinandersetzung gegeben worden. Insofern handelt er nicht ordnungswidrig, wenn er ohne vorherige Verkaufsaktivitäten die Teilungsversteigerung beantragt, um eine Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft zu betreiben, und keine Teilungsanordnung vorliegt.^[10] Der Antrag eines Erben trotz vorliegender Testamentsvollstreckung könnte vom Testamentsvollstrecker über § 766 ZPO angegriffen werden. Da die Testamentsvollstreckung wegen § 52 GBO i.d.R. aus dem Grundbuch ersichtlich ist, muss das Vollstreckungsgericht einen Antrag eines Miterben nach § 28 ZVG behandeln, d.h. es muss ihn zurückweisen, wenn er nicht mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers gestellt wird.^[11]

Rz. 3

Im Nachlass befindliche, nicht in Natur teilbare Gegenstände können nur über die §§ 2042 Abs. 2, 753 BGB durch Pfandverkauf auseinandergesetzt werden. Sind die Miterben mit einem solchen Pfandverkauf nicht einverstanden, können sie durch eine entsprechende Klage dazu gebracht werden, ihr Einverständnis zu erteilen. Beim Pfandverkauf ist zwischen beweglichen Sachen und Rechten zu differenzieren. Bei beweglichen Sachen kann die Pfandverwertung zum einen durch öffentliche Versteigerung oder bei Sachen mit einem Markt- oder Börsenwert durch freihändigen Verkauf erfolgen. Ferner kann man zunächst auch auf Duldung der Pfandverwertung klagen. Liegt ein Duldungstitel vor, kann wieder zwischen öffentlicher Versteigerung bzw. freihändigem Verkauf und der Verwertung nach den Regeln des Vollstreckungsrechts gewählt werden. Bei Rechten erfordert der Pfandverkauf i.d.R. einen vollstreckbaren Titel gem. § 1277 S. 1 BGB.

Rz. 4

Beim Pfandverkauf zum Zweck der Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft muss ebenfalls zwischen beweglichen Sachen und Rechten unterschieden werden. Bei ersteren kommt eine Pfandverwertung nach § 1235 Abs. 1 BGB in Betracht, und zwar durch Übergabe an eine Versteigerungsperson. Ferner kommt eine Pfandverwertung nach § 1233 Abs. 2 BGB in Frage, indem der Testamentsvollstrecker als Pfandgläubiger auf Duldung der Pfandverwertung klagt. Gerichtsstand für beide Klagen ist derjenige der Erbschaft nach § 27 ZPO. Ggf. ist eine Herausgabeklage erforderlich, wenn der Testamentsvollstrecker nicht im Besitz der Sache ist. Eine Sache mit einem Börsen- oder Marktpreis kann nach § 1235 Abs. 2 BGB durch freihändigen Verkauf verwertet werden.

Rz. 5

Eine Zuteilung der Nachlassgegenstände an die Erben ist nur zulässig, wenn der Erblass...