Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2205 Verwa ... / IV. Insichgeschäft des Testamentsvollstreckers

Rz. 14

§ 181 BGB ist analog auf den Testamentsvollstrecker anwendbar, da dieser nicht Vertreter, sondern lediglich Inhaber eines privaten Amts ist.^[17] Die Auslegung der letztwilligen Verfügung kann eine Gestattung durch den Erblasser ergeben, jedoch muss in diesem Fall bei jedem konkreten Geschäft hinzukommen, dass es sich im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung bewegt.^[18] Ebenso kann eine Gestattung des Insichgeschäfts durch den Erben erfolgen. Von einer konkludenten Gestattung des Erblassers kann ausgegangen werden, wenn der Testamentsvollstrecker einer Auseinandersetzungsvollstreckung ebenfalls Miterbe ist. Ferner kann eine Gestattung des Insichgeschäfts grundsätzlich angenommen werden, wenn es der ordnungsgemäßen Verwaltung nach § 2216 BGB entspricht. An eine konkludente Gestattung sind strenge Anforderungen zu stellen. Im Einzelnen kommt es darauf an, ob der Erblasser die Gefahr eines Interessenkonfliktes erkannt hat und dem Testamentsvollstrecker dennoch die Möglichkeit übertragen wollte, das Rechtsgeschäft mit sich selbst durchzuführen. Demzufolge kann ein Testamentsvollstrecker Verbindlichkeiten, die der Erblasser ihm gegenüber hatte, ohne Weiteres erfüllen.

Rz. 15

Gleiches gilt für Vermächtnisse zugunsten des Testamentsvollstreckers, es sei denn, dieser ist nicht durch den Erblasser direkt, sondern nach den Vorschriften der §§ 2198 ff. BGB durch Dritte bestimmt worden. Ist in einer letztwilligen Verfügung der mit der Erfüllung von Grundstücksvermächtnissen beauftragte Testamentsvollstrecker ausdrücklich von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, so spricht dies für die Auslegung, dass der Erblasser ihn nicht nur zur Erklärung der Auflassung für die Erben, sondern auch zur Annahme der Auflassung auf Seiten der Vermächtnisnehmer befugt hat.^[19]

Hat der Testamentsvollstrecker ein unzulässiges Insichgeschäft vorgenommen, ist es schwebend unwirksam, aber noch nicht endgültig nichtig. Demzufolge kann es durch Zustimmung aller Erben, einschließlich Nacherben (nicht jedoch Ersatzerben), gem. § 177 BGB analog geheilt werden. Nach hiesiger Auffassung ist die Zustimmung noch nicht befriedigter Vermächtnisnehmer nicht notwendig. Diesen steht dann ggf. das Recht auf Schadensersatz zu. Eine Zustimmung ist auch entgegen dem ausdrücklichen Willen des Erblassers möglich.^[20] Sofern der Testamentsvollstrecker zugleich Miterbe ist, besteht ein Mitwirkungsverbot an der Beschlussfassung der Erbengemeinschaft über die Genehmigung.

Rz. 16

Sind in der Erbengemeinschaft Minderjährige oder unter Betreuung stehende Erben, kann eine Zustimmung zur unentgeltlichen Verfügung regelmäßig wegen des Schenkungsverbots aus §§ 1641, 1804 BGB nicht durch den gesetzlichen Vertreter erklärt werden. Auch eine Genehmigung des Familiengerichts ist nicht möglich, so dass eine Heilung ausgeschlossen ist. Das Verbot unentgeltlicher Verfügungen kann durch den Erblasser durch Erteilung einer postmortalen Vollmacht übergangen werden. Ein Testamentsvollstrecker ist aber bei der Ausführung des Testaments grundsätzlich unbeschränkt verfügungsbefugt und bedarf keiner familiengerichtlichen Genehmigung auch im Hinblick auf einen in seiner Geschäftsfähigkeit beschränkten Erben.^[21]

Sofern ein unzulässiges Insichgeschäft vorgenommen wird, kann dies als grobe Pflichtverletzung einen Entlassungsgrund nach § 2227 BGB darstellen. Für die Zulässigkeit des Insichgeschäfts ist der Testamentsvollstrecker beweispflichtig. Ein Insichgeschäft ist somit dann zulässig, wenn der Testamentsvollstrecker beweist, dass er mit dem Geschäft ausschließlich eine Verbindlichkeit erfüllt hat oder eine Gestattung von Seiten des Erben oder Erblassers vorlag. Gleiches gilt bei Beweis der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung gem. § 2216 BGB oder der Zustimmung der Erben etc. Die Gewährung eines Darlehens aus Nachlassmitteln entspricht grundsätzlich nicht ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung.^[22] Das Verbot des Insichgeschäfts gilt auch für die Bewilligung des Testamentsvollstreckers zur Löschung von Rechten der Erben an einem Grundstück.^[23] Der Testamentsvollstrecker kann aber zur Erfüllung einer wirksamen Nachlassverbindlichkeit ein Grundstück an sich selbst auflassen, wenn ein entsprechendes Vermächtnis, eine Teilungsanordnung oder eine Auflage zu seinen Gunsten besteht.^[24]

[17] BGHZ 30, 67.

[18] BGHZ 30, 69.

[19] OLG Frankfurt DNotI-Report 2018, 126.

[20] Bengel/Reimann/Schaub, § 4 Rn 181.

[21] BGH ZEV 2006, 262.

[22] OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 795.

[23] OLG München ZEV 2013, 205.

[24] OLG Düsseldorf NJW 2014, 322; DNotI-Report 2013, 159 sowie zur Frage, welche Nachweise das Grundbuchamt zum Beleg der Wirksamkeitsvoraussetzungen einer vom Testamentsvollstrecker nach Maßgabe des § 181 BGB zu seinen Gunsten vorgenommenen Grundstücksverfügung für die Eigentumsumschreibung (im Wege der Zwischenverfügung) verlangen kann.