Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2208 Besch ... / C. Verfahrensfragen/Praktische Hinweise

Rz. 5

Die dem Testamentsvollstrecker als solchem obliegenden Beschränkungen gelten nicht, wenn er aufgrund einer vom Erblasser erteilten Generalvollmacht handelt.^[11] Die Kosten der Klage trägt zunächst der Nachlass, sofern die Beschreitung des Gerichtsweges der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung nach § 2216 Abs. 1 BGB entspricht. Im Interesse des Verkehrsschutzes sind richtigerweise hohe Anforderungen an die Annahme dinglicher Beschränkungen zu stellen.^[12] Es ist derjenige beweispflichtig, der sich auf die Beschränkungen nach § 2208 BGB beruft. Für die Praxis bedeutet die Unsicherheit bei der Frage, ob eine Beschränkung konkludent angeordnet ist, erhebliche Einflussmöglichkeiten und Haftungsgefahren. So bietet § 2208 BGB hinreichenden Argumentationsbedarf für die eine oder andere Seite. Die Verfügung des Testamentsvollstreckers, die unter die Beschränkung fällt, bedarf der Zustimmung des oder der Erben, mit der Folge, dass hier wegen der Wirksamkeit der Verfügung Feststellungsklage nach § 256 ZPO eingereicht werden kann. Aus kautelarjuristischer Sicht bedarf es einer deutlichen Anordnung, ob und wie weit bzw. mit welcher Wirkung eine Beschränkung gewollt ist. Handeln Erbe und Testamentsvollstrecker einvernehmlich, können sie sogar Verfügungen gegen den Erblasserwillen durchführen.^[13] Um dies zu verhindern, muss der Erblasser bei Verstoß gegen seine Anordnungen die Erbenstellung oder die Testamentsvollstreckereinsetzung unter eine auflösende Bedingung stellen. Die Beschränkung des Testamentsvollstreckers läuft zudem ins Leere, wenn er gleichzeitig eine Generalvollmacht, aufgrund derer er handeln und die nur widerruflich sein kann, besitzt.^[14]

Rz. 6

Es ist darauf zu achten, dass die dinglich wirkenden Verfügungsbeschränkungen des Testamentsvollstreckers auch in das Testamentsvollstreckerzeugnis nach Maßgabe des § 354 Abs. 2 FamFG eingetragen werden. Andernfalls kann sich der Dritte, der mit dem Testamentsvollstrecker ein Rechtsgeschäft geschlossen hat, auf die unbeschränkte Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers berufen. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Dritte zuvor die Beschränkung positiv kannte (vgl. §§ 2366, 2368 Abs. 1 und 3 BGB) oder noch kein Testamentsvollstreckerzeugnis durch das Nachlassgericht ausgestellt wurde. Der Dritte kann sich dann nicht auf den guten Glauben stützen. Wegen der Publizitätswirkung ist eine Vorlage nicht notwendig,^[15] aber in der Praxis empfehlenswert. Eine nur beaufsichtigende Testamentsvollstreckung ist nicht im Erbschein zu vermerken.^[16] Sind im Testamentsvollstreckerzeugnis keine Abweichungen vom gesetzlichen Umfang der Befugnisse angegeben, hat das Grundbuchamt in aller Regel ohne eigene Sachprüfung davon auszugehen, dass Einschränkungen der gesetzlichen Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nicht bestehen.^[17]

Rz. 7

Die Eintragung der Beschränkung in das Testamentsvollstreckerzeugnis gilt insbesondere auch für die Fälle der beaufsichtigenden Testamentsvollstreckung. Hat der Erblasser dem Testamentsvollstrecker selbst die gemilderten Rechte aus Abs. 2 nicht zugestanden, ist trotz entgegenstehenden Wortlautes keine Testamentsvollstreckung gewollt. Vielmehr ist der vermeintliche Testamentsvollstrecker nur bloßer Berater der Erben.^[18]

Rz. 8

Der Erblasser kann nicht dem Testamentsvollstrecker mehr Rechte an die Hand geben, wie dies in den §§ 2209, 2220 BGB vorgesehen ist. So können aber die Befugnisse dem Testamentsvollstrecker eingeräumt werden, die ohnehin jedem Dritten übertragen werden können. Hierunter fallen z.B. die Bestimmungsrechte aus §§ 2048 S. 2, 2151, 2153–2156, 2193 BGB. Zulässig sind die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB sowie die Erteilung einer erweiterten Verpflichtungsbefugnis nach § 2207 BGB. Ebenso kann eine Dauertestamentsvollstreckung nach § 2209 BGB oder eine Berufung zum Schiedsgutachter oder Schiedsrichter angeordnet werden. Um eine effiziente Erweiterung der Rechte des Testamentsvollstreckers dennoch zu erreichen, kann der Erblasser im Rahmen von Auflagen oder z.B. einer bedingten Erbeneinsetzung die Erben verpflichten, dem Testamentsvollstrecker Vollmacht zu erteilen (vgl. § 2197 Rdn 10 ff.). Zur Streitvermeidung sollte der Inhalt der zu erteilenden Vollmacht gleich vom Erblasser festgelegt werden.

[11] OLG München ZErb 2012, 18.

[12] BeckOK BGB/Lange, § 2208 Rn 3.

[13] Soergel/Damrau, § 2208 Rn 1.

[14] Kipp/Coing, Erbrecht, § 69 II 5; MüKo/Zimmermann, § 2208 Rn 6.

[15] So auch BeckOK BGB/Lange, § 2208 Rn 14; a.A. Staudinger/Reimann, § 2208 Rn 20; MüKo/Zimmermann, § 2208 Rn 4.

[16] OLG Köln ZEV 2017, 521 = ErbR 2017, 585 = FamRZ 2017, 1721.

[17] OLG München FGPrax 2016, 66 = ZEV 2016, 113 = ErbR 2016, 108.

[18] Staudinger/Reimann, § 2208 Rn 21; Palandt/Weidlich, § 2208 Rn 7.