Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2217 Überl ... / B. Tatbestand

I. Grundsätzliches

Rz. 2

Eine Verpflichtung zur Überlassung von Gegenständen nach Abs. 1 S. 1 besteht nur hinsichtlich freigabefähiger Nachlassgegenstände. Freigabefähig können nur solche Gegenstände sein, die der Testamentsvollstrecker zur Erfüllung seiner Obliegenheiten eindeutig nicht mehr benötigt.^[3] Demzufolge hängt die Freigabefähigkeit von dem Zweck der Testamentsvollstreckung ab. Grundsätzlich bedarf ein Testamentsvollstrecker im Rahmen einer Auseinandersetzungsvollstreckung immer des gesamten Nachlasses bis zur Schlussverteilung, es sei denn, sein Aufgabenbereich ist gegenständlich beschränkt. Die Miterben können aber auch eine Vereinbarung treffen, wonach eine Auseinandersetzung ausgeschlossen werden soll. Hieran ist der Testamentsvollstrecker gebunden, so dass dann eine Freigabepflicht besteht. I.R.d. Abwicklungsvollstreckung benötigt der Testamentsvollstrecker nur diejenigen Gegenstände, die er bis zur Ausführung der letztwilligen Verfügung und zum Ausgleich sämtlicher Nachlassverbindlichkeiten benötigt.

Rz. 3

Wurde Verwaltungs- oder Dauervollstreckung nach § 2209 S. 1 BGB angeordnet, so kommt eine Freigabe nicht in Betracht.^[4] Im Einzelnen ist hier ebenfalls auf den Zweck der Testamentsvollstreckung abzustellen, so dass u.U. auch bei einer Verwaltungsvollstreckung etc. Nachlassgegenstände, die nicht mehr zur Verwaltung erforderlich sind, den Erben zu überlassen sind. Sind Nachlassverbindlichkeiten, insbesondere die Erbschaftsteuer, noch nicht ausgeglichen, besteht kein Anspruch auf Überlassung von Nachlassgegenständen, soweit nicht eindeutig feststeht, ob ggf. der Testamentsvollstrecker zur Erfüllung steuerlicher Pflichten den Nachlass verwerten muss. Der Erblasser kann wegen § 2220 BGB den Testamentsvollstrecker von der Freigabeverpflichtung aus § 2217 BGB befreien. § 2217 BGB ist nicht analog auf Nutzungen anwendbar.^[5] Die Frage, ob Nutzungen an Erben herausgegeben werden müssen, beantwortet sich aus den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung nach § 2216 BGB.

[3] Hierzu BGHZ 12, 100 = BGH NJW 1954, 636; Bengel/Reimann/Klumpp, § 6 Rn 163.

[4] BGHZ 12, 100.

[5] Vgl. BGH WM 1986, 1095.

II. Freigabeverlagen

Rz. 4

Nach h.M.^[6] können nur alle Miterben gemeinsam das Verlagen auf Freigabe stellen, weil die Geltendmachung den Charakter einer Verfügung über den verlangten Nachlassgegenstand hat. Dementsprechend sei § 2039 BGB unanwendbar, da der Freigabeanspruch nicht zum Nachlass gehöre. Nach hier vertretener Auffassung fällt der Freigabeanspruch, wie auch der Anspruch aus § 2218 BGB, in den Nachlass, so dass sehr wohl § 2039 BGB anwendbar ist.^[7] Dies bedeutet, dass bei einer Erbengemeinschaft jeder Erbe allein den Anspruch geltend macht, wobei lediglich die Freigabe an alle Erben verlangt werden kann.

[6] MüKo/Zimmermann, § 2217 Rn 5; Soergel/Damrau, § 2217 Rn 3; Staudinger/Reimann, § 2217 Rn 8 m.w.N.

[7] So auch Muscheler, ZEV 1996, 401.

III. Rechtsnatur und Form

Rz. 5

Nach heutiger h.M.^[8] handelt es sich bei der Freigabe um eine abstrakte empfangsbedürftige Willenserklärung, die auf Beendigung des Verwaltungs- und Verfügungsrechts hinsichtlich des bestimmten zu überlassenden Nachlassgegenstandes gerichtet ist. Eigentumsverhältnisse oder Rechtsverhältnisse werden durch die Freigabeforderung nicht berührt. Überlässt der Testamentsvollstrecker einem Miterben einen Nachlassgegenstand, so wird dieser nur bei Zustimmung aller Miterben Alleineigentümer. Einer besonderen Form ist die Freigabeerklärung nicht unterworfen. Sie kann somit auch konkludent erfolgen. Ein Nachweis nach Maßgabe des § 29 GBO muss aber gegenüber dem Grundbuchamt erfolgen.^[9] Überlassen hat der Testamentsvollstrecker einen Nachlassgegenstand, wenn er dem Erben die freie Verfügung im Rechtsverkehr einräumen wollte. Die reine Überlassung des Besitzes oder des Nießbrauchs an einem Nachlassgegenstand bedeutet somit allein noch nicht die Freigabe, sofern dem Testamentsvollstrecker das Verfügungsrecht verbleibt. Fordert ein Miterbe den Testamentsvollstrecker zur Freigabe von Grundstücken auf, weil er eine Veräußerung beabsichtigt, ist der Testamentsvollstrecker gehalten, auf das Freigabeverlangen gem. § 2217 Abs. 1 BGB zu reagieren, wenn seiner Meinung nach die ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses eine solche Freigabe nicht erlaubt oder er die gesetzte Frist für zu kurz hält.^[10]

[8] Soergel/Damrau, § 2217 Rn 5; BeckOK BGB/Lange, § 2217 Rn 6; Palandt/Weidlich, § 2217 Rn 5.

[9] OLG Hamm OLGZ 1973, 258.

[10] OLG Bremen ZEV 2018, 749.

IV. Wirkung der Freigabe

Rz. 6

Nach Abs. 1 S. 2 erlischt mit der Überlassung das Recht des Testamentsvollstreckers zur Verwaltung der überlassenen Gegenstände. Neben dem Verwaltungs- und Verfügungsrecht verliert der Testamentsvollstrecker somit auch diesbezüglich die Prozessführungsbefugnis.^[11] Ein etwaiger Pfändungsschutz erlischt ebenfalls. Liegen die Voraussetzungen zur Überlassung von Nachlassgegenständen nach Maßgabe des § 2217 BGB nicht vor, hat der Testamentsvollstrecker dennoch den Gegenstand zur freien Verfügung im Rechtsverkehr überlassen, so ist dennoch die Freigabe dinglich wirksam. Hat der Test...