Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2218 Recht ... / 5. § 670 BGB – Aufwendungsersatzanspruch

Rz. 54

Der Testamentsvollstrecker hat Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen gem. § 670 BGB, wenn er diese den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Im Unterschied zur Fälligkeit der Vergütung nach § 2221 BGB muss der Testamentsvollstrecker nicht bis zur Amtsbeendigung warten, denn sein Aufwendungsersatzanspruch ist wegen § 271 BGB sofort fällig. Da sie als Nachlassverbindlichkeit i.S.d. § 1967 BGB zu qualifizieren ist, stellt sie im Nachlassinsolvenzverfahren wegen § 324 Abs. 1 Nr. 6 InsO eine Masseverbindlichkeit dar. Und weil der Testamentsvollstrecker zur Selbstentnahme berechtigt ist, besteht keine private Vorschusspflicht der Erben nach § 669 BGB. Insofern fehlt auch zu Recht der Verweis in Abs. 1. Musste der Testamentsvollstrecker aus seinem Privatvermögen vorstrecken, so steht ihm ebenfalls ein Anspruch auf Verzinsung seiner Aufwendungen gem. § 256 BGB und ein Befreiungsanspruch aus § 257 BGB zu. Leistet der Testamentsvollstrecker berufliche Dienste oder sonstige Leistungen (z.B. Rechtsanwalt, Steuerberater), so ist die Erstattung dieser Kosten eine Frage der dem Testamentsvollstrecker zustehenden Vertragsvergütung und keine Frage des Aufwendungsersatzes. Die im Nachlassbeschwerdeverfahren entstandenen Aufwendungen für den jeweiligen Verfahrensbevollmächtigten sind nicht bereits kraft Gesetzes notwendig. Die Notwendigkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts ist anhand der Umstände des Einzelfalls im Kostenfestsetzungsverfahren zu prüfen. Die fiktiven Beträge, die ein Rechtsanwalt, der an einem gerichtlichen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit selbst beteiligt war, als Gebühren und Auslagen nach dem RVG für die Vertretung in solchen Verfahren verlangen könnte, stellen keine notwendigen Aufwendungen bzw. außergerichtlichen Kosten dar und sind daher im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich nicht erstattungsfähig.^[122]

Rz. 55

Problematisch ist, ob die Kosten einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung, die der Testamentsvollstrecker abschließt, um sich gegen Regressansprüche der Erben abzusichern, zu den Aufwendungen zählen.^[123] Grundsätzlich ist die Prämie in der Vergütung bereits enthalten. Letztendlich kommt es darauf an, ob der Testamentsvollstrecker einen derartigen Abschluss einer Versicherung den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Dies wird man bei Nachlässen annehmen dürfen, deren Abwicklung oder Verwaltung mit erhöhten Haftungsgefahren verbunden sind, wie z.B. bei Unternehmen oder Kapitalanlagen im Wertpapierbereich.^[124] Um hier Klarheit zu schaffen, ist ratsam, in der letztwilligen Verfügung den Erblasser anordnen zu lassen, ob die Kosten einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung im Wege des Aufwendungsersatzes dem Testamentsvollstrecker zu ersetzen sind. Vorsorglich kann auch ein Verschaffungsvermächtnis zugunsten des Testamentsvollstreckers aufgenommen werden, welches der Testamentsvollstrecker selbst erfüllen kann. Sogar eine Verwaltungsanordnung nach § 2216 Abs. 2 BGB ist möglich.

[122] OLG Frankfurt NJW 2018, 874.

[123] So Soergel/Damrau, § 2218 Rn 13. A.A. neuerdings Bengel/Reimann/Niemöller, § 12 Rn 120 ff.

[124] Staudinger/Reimann, § 2219 Rn 36; a.A. Winkler, Rn 566.