Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2218 Recht ... / II. Einzelne analog anwendbare Auftragsvorschriften

1. § 664 Abs. 1 BGB – Einschaltung Dritter

Rz. 14

Der Testamentsvollstrecker hat das Amt höchstpersönlich durchzuführen und kann somit nicht die Testamentsvollstreckung insgesamt auf einen Dritten übertragen. Dies gilt auch, wenn der Erbe ausdrücklich zustimmt.^[32] Kann jedoch der Testamentsvollstrecker gem. § 2199 Abs. 2 BGB einen Nachfolger ernennen, ist diese Übertragung durch Kündigung durch den Testamentsvollstrecker zulässig, da sie auf einer ausdrücklichen Erblasserermächtigung beruht. Einzelne Aufgaben zur selbstständigen Ausführung dürfen nur mit Einwilligung des Erblassers geschehen. Eine solche Einwilligung kann sich aus den Umständen unter Berücksichtigung des Gebots der ordnungsgemäßen Verwaltung ergeben. So kann der Testamentsvollstrecker, wenn er bspw. erkrankt ist und nicht die Voraussetzungen des § 2225 BGB oder § 2227 BGB gegeben sind, ohne Weiteres einen Dritten mit der Wahrnehmung einzelner Aufgaben betreuen. Nach hiesiger Auffassung ist aber die Übertragung der Aufnahme des Nachlassverzeichnisses an Dritte als Substitution daher nicht zulässig, sofern der Erbe nicht ausdrücklich zustimmt, da dieser auf seine diesbezüglichen Rechte verzichten kann.

Rz. 15

Hiervon ist zu unterscheiden die Hinzuziehung von Gehilfen als Erfüllungsgehilfen i.S.v. § 278 BGB. Hierzu ist der Testamentsvollstrecker in den Grenzen ordnungsgemäßer Verwaltung immer berechtigt. Im Unterschied zur Übertragung der Ausführung von Einzelaufgaben hat er bei der Hinzuziehung von Gehilfen die Testamentsvollstreckung selbst in der Hand. Da der Testamentsvollstrecker nur solche Verbindlichkeiten eingehen darf, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sind, darf er nicht dann selbstständig Vertragspartner zur Erfüllung einzelner Aufgaben einschalten, wenn der Erblasser ausdrücklich die Selbstausführung der Aufgabe durch den fachkundigen Testamentsvollstrecker angeordnet hat. Dies gilt insbesondere bei der Einsetzung von Rechtsanwälten oder Steuerberatern.

Rz. 16

Grundsätzlich darf der Testamentsvollstrecker selbstständige Vertragspartner (wie z.B. Handwerker, Rechtsanwälte etc.) hinzuziehen, um Geschäfte, die besondere Sachkunde erfordern, ausführen zu lassen. Er muss dann nur die Erledigung selbst veranlassen. Im Einzelfall kann nur eine Testamentsauslegung ergeben, ob der Testamentsvollstrecker tatsächlich zur Selbstvornahme bestimmter Tätigkeiten verpflichtet ist, weil er selbst die erforderliche Sachkunde hat. Im Zweifel ist jedoch davon auszugehen, dass keine derartige Verpflichtung besteht, so dass ein Rechtsanwalt als Testamentsvollstrecker auch andere Rechtsanwälte mit der Durchführung eines Prozesses betrauen kann. Dann steht ihm auch die Erstattung eines Aufwendungsersatzes zu.

Rz. 17

Sofern Dritte eingeschaltet werden, haftet der Testamentsvollstrecker für deren sorgfältige Auswahl und Aufsicht sowie Anweisungen. Wurden unzulässigerweise einem Dritten Aufgaben übertragen und kommt es zu einem Schaden, haftet der Testamentsvollstrecker für den Schaden, der ohne die unzulässige Übertragung nicht entstanden wäre. Bedient sich der Testamentsvollstrecker Erfüllungsgehilfen, so richtet sich die Haftung nach § 278 BGB.

Rz. 18

§ 664 BGB ermächtigt auch zur Erteilung von Vollmachten, sofern dies durch die ordnungsgemäße Verwaltung gedeckt ist. Der Testamentsvollstrecker bleibt durch die Vollmacht weiterhin für die Handlungen verantwortlich. Der Testamentsvollstrecker kann auch eine Generalvollmacht einem Dritten erteilen, wenn kein entgegenstehender Erblasserwille erkennbar ist und die Vollmacht widerrufen werden kann.^[33] Allerdings darf nach hiesiger Auffassung die Generalvollmacht nicht dazu führen, dass der Testamentsvollstrecker sein Amt quasi aus der Hand gibt. Sie darf sich wie eine Prokura nur auf bestimmte Bereiche beziehen (wie z.B. Unternehmensfortführung), nicht aber auf alle vom Testamentsvollstrecker durchzuführenden Tätigkeiten. Auch hier haftet der Testamentsvollstrecker für seine sorgfältige Auswahl, Beaufsichtigung und Anweisung. Endet die Testamentsvollstreckung, so endet auch die Vollmacht, die der Testamentsvollstrecker erteilt hatte. Wegen § 664 Abs. 2 BGB ist es dem Erben verwehrt, seine Rechtsstellung gegenüber dem Testamentsvollstrecker im Ganzen auf einen anderen zu übertragen. Einzelansprüche, wie z.B. die aus § 2217 Abs. 1 BGB, können übertragen werden. Gleiches gilt z.B. für die Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung. Mit Beendigung der Testamentsvollstreckung im Ganzen erlischt regelmäßig, aber nicht zwangsläufig die Vollmacht, nicht aber schon mit einem Wechsel in der Person des Testamentsvollstreckers.^[34] Der vom Testamentsvollstrecker Bevollmächtigte vertritt nicht den Testamentsvollstrecker, sondern den Erben als Erben.^[35]

[32] RGZ 81, 166.

[33] KG ZEV 2019, 27; so auch Palandt/Weidlich, § 2218 Rn 2; Staudinger/Reimann, § 2218 Rn 13.

[34] BeckOK BGB/Lange, § 2218 Rn 6. Vgl. dazu Muscheler, ZEV 2008, 213 ff.

[35] So Muscheler, ZEV 2008, 213 ff.

2. § 666 BGB – Informationspflichten

Rz. 19

Durch die Testamentsvollstreckung werden zahlreiche Rechte wie etwa das Verfügu...