Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2221 Vergü ... / C. Verfahrensfragen/Praktische Hinweise

Rz. 31

Kommt es zum Streit über die Angemessenheit der Vergütung, ist das Prozessgericht und nicht das Nachlassgericht zuständig. Der Testamentsvollstrecker muss bei seiner Klage auf Festsetzung bzw. Leistung seiner Vergütung den Klageantrag beziffern, was ein erhebliches Prozessrisiko darstellt. Nur wenn eine Bezifferung nicht zumutbar erscheint oder nicht möglich ist, braucht sie ausnahmsweise nicht zu erfolgen. Dann muss jedoch ein Mindestbetrag im Klageantrag aufgeführt werden. Ferner sind die Bemessungsgrundlagen anzugeben. Der Testamentsvollstrecker klagt im eigenen Namen und führt den Prozess persönlich. Insbesondere wenn Berufsträger wie Rechtsanwälte oder Steuerberater zum Testamentsvollstrecker ernannt werden, sollte in der letztwilligen Verfügung ausdrücklich geregelt werden, ob zur Vergütung noch Umsatzsteuer zu entrichten ist und ob zusätzlich ein Anspruch auf Honorierung der berufsmäßigen Dienste erfolgen soll. Sind die Erben der Ansicht, der Testamentsvollstrecker habe eine zu hohe Vergütung entnommen, richtet sich die Klage auf Rückzahlung nach Maßgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB sowie auf Schadensersatz nach § 2219 BGB. Ggf. können auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung gegeben sein. I.R.d. Nachlassinsolvenz ist darauf zu achten, dass gem. § 324 Abs. 1 Nr. 6 InsO die Testamentsvollstreckervergütung vorweg zu begleichen ist, soweit sie Vermächtnischarakter hat, ansonsten erst nach vorhergehenden Nachlassverbindlichkeiten. Die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens ist gem. § 26 Abs. 1 S. 1 InsO mangels Masse abzulehnen, wenn sich eine kostendeckende Masse nur bei Berücksichtigung des anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs hinsichtlich der an den Testamentsvollstrecker ausgezahlten Vergütung ergeben würde, dabei allerdings bereits feststeht, dass die nach Abzug der Verfahrenskosten verbleibende Insolvenzmasse nur zur Befriedigung des gem. § 324 Abs. 1 Nr. 6 InsO als Masseverbindlichkeit einzustufenden Vergütungsanspruchs des Testamentsvollstreckers, nicht aber zur teilweisen Befriedigung der als Insolvenzgläubiger anzusehenden Nachlassgläubiger ausreichen würde. Berücksichtigung kann dabei allerdings nur der angemessene Teil der Testamentsvollstreckervergütung finden.^[56] Fraglich ist, ob die Höhe der Vergütung durch eine Verweisung auf die bekannten Tabellen erfolgen kann. Im Wege der erweiterten Auslegung der letztwilligen Verfügung ist eine derartige Verweisung möglich, wobei dann jedoch das Problem möglicher zwischenzeitlich eingetretener Veränderungen der Verhältnisse bestehen kann.^[57] Hier sollte daher eine deutliche und klarstellende Formulierung gewählt werden. Sofern ein Stundenhonorar aufgeführt ist, sollte vorsorglich auch die Art und Weise des Nachweises geregelt werden.

Rz. 32

Eine Vergütungsregelung sollte folgende Punkte umfassen:

▪	Höhe der Vergütung (entweder konkret oder über Tabellenbezug);
▪	Umfang der vergüteten Tätigkeit;
▪	Klärung, was unter Bruttonachlass zu verstehen ist (Vorempfänge, Lebensversicherung?);
▪	Fälligkeit der Vergütung bzw. der einzelnen Vollstreckungsabschnitte;
▪	Schuldner der Vergütung;
▪	Erhöhung der Vergütung bei erfolgreicher Verwaltungstätigkeit;
▪	ggf. Aufteilung der Vergütung in Abschnitte für Abwicklung und Verwaltungsvollstreckung (wichtig für Werbungskosten beim Erben);
▪	Verjährung des Vergütungsanspruchs (Verjährungsverlängerung insb. bei Dauervollstreckung);
▪	evtl. weitergehende Aufwendungsersatzansprüche für die Inanspruchnahme Dritter und für Versicherung;
▪	Auswirkung des Aufwendungsersatzes auf die Vergütung;
▪	Berechtigung zur Vorabentnahme eines Teils der Vergütung vor Abschluss der Vollstreckung;
▪	Abgrenzung zu sog. "Berufsdiensten" des Testamentsvollstreckers als Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater, für die eine eigene Vergütung verlangt werden kann;
▪	bei mehreren Testamentsvollstreckern: Aufteilung der Vergütung;
▪	bei Bewertungsschwierigkeiten (Unternehmen, Beteiligungen hieran): Festlegung des konkreten Wertes oder aber zumindest des Bewertungsverfahrens;
▪	Feststellung, dass bei nachträglichem Wegfall der Anordnung der Testamentsvollstreckung dennoch die vereinbarte Vergütung geschuldet wird.

[56] Floeth, ZErb 2013, 199.

[57] Zustimmend BeckOK BGB/Lange, § 2221 Rn 3.