Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2231 Orden ... / B. Tatbestand

I. Errichtung zur Niederschrift eines Notars

1. Inhalt

Rz. 2

Das öffentliche Testament wird zur Niederschrift eines Notars errichtet, §§ 2231 Nr. 1, 2232, 2233 BGB. Die Mitwirkung des Notars bei der Gestaltung und Formulierung des öffentlichen Testaments erhöht insbesondere die Rechtssicherheit, da der Notar zum einen Feststellungen zur Testierfähigkeit trifft, zum anderen dafür Sorge trägt, dass bei der Formulierung des Erblasserwillens die zutreffenden Termini verwendet werden.

2. Zuständigkeit

a) Notar

Rz. 3

Gem. § 20 BNotO, § 1 BeurkG sind nur die Notare zuständig für Beurkundungen aller Art. Im Rahmen ihrer Beurkundungstätigkeit unterstehen sie der allg. Dienstaufsicht der Justizverwaltungen.^[1]

[1] BGHZ 35, 44, 45 ff.; zum Dienstenthebungsverfahren siehe BGHZ 27, 274 = NJW 1958, 1396.

b) Amtsbezirk

aa) Grundsätze

Rz. 4

Grundsätzlich sind Notare nur im räumlichen Gebiet ihres Amtsbezirks zuständig. Amtsbezirk der Notare ist gem. § 11 Abs. 1 BNotO der Oberlandesgerichtsbezirk, in dem der Notar seinen Amtssitz hat.

Rz. 5

Außerhalb des Amtsbezirks dürfen Notare Amtshandlungen gem. § 11 Abs. 2 BNotO, also auch Beurkundungen, nur bei Gefahr in Verzug oder mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde vornehmen.

bb) Rechtsfolgen bei Verstößen gegen die örtliche Zuständigkeitsbegrenzung

Rz. 6

Ein Verstoß gegen die räumliche Zuständigkeitsbegrenzung gem. § 11 Abs. 3 BNotO, § 2 BeurkG berührt die Gültigkeit der Amtshandlung nicht, und zwar selbst dann nicht, wenn die Beurkundung außerhalb des Bundeslandes ausgeführt wird, in dem der Notar bestellt ist.^[2]

[2] Staudinger/Baumann, § 2231 Rn 28; siehe Erman/Kappler/T. Kappler, § 2231 Rn 2.

c) Ausschließungsgründe und Mitwirkungsverbote

Rz. 7

Spezielle Ausschließungsgründe und Mitwirkungsverbote für Notare bei öffentlichen Beurkundungen enthalten die §§ 3, 6, 7, 27 BeurkG. Unzulässig ist die Beurkundung eines Testaments durch den Notar somit insbesondere dann, wenn es sich um das Testament seines Ehegatten oder eines mit ihm in gerader Linie Verwandten handelt oder wenn der Notar selbst, sein Ehegatte oder ein mit ihm in gerader Linie Verwandter durch dieses Testament eine Zuwendung erhält oder als Testamentsvollstrecker eingesetzt ist.

3. Amtspflichtverletzung

Rz. 8

Verletzt ein Notar seine Amtspflichten vorsätzlich oder fahrlässig, so ist er gegenüber jedermann ersatzpflichtig, dessen Rechtskreis durch die letztwillige Verfügung berührt wird; dies betrifft insbesondere auch den testamentarisch Bedachten (§§ 19, 39 Abs. 4, 46, 57 Abs. 1, 61 DNotO).

Rz. 9

Den Nachweis der Pflichtverletzung hat der Geschädigte zu erbringen.

Rz. 10

Hat ein Kollegialgericht ebenso entschieden wie der Notar, so kann ihm ein Verschulden nicht vorgeworfen werden.^[3]

[3] BGHZ 17, 69, 70; BGHZ 27, 274, 275 ff.; BGHZ 31, 5, 6 ff.

4. Richterliche Beurkundung

Rz. 11

Durch den zum 1.1.1970 aufgehobenen § 167 FGG war die Vornahme gerichtlicher Beurkundungen dem Einzelrichter bei den AG übertragen. Außerhalb ihres Amtsbezirks durften diese nach den §§ 2, 166 FGG nur bei Gefahr im Verzug tätig werden. Ob und inwieweit derartige, vor der Einführung des BeurkG durch Richter außerhalb ihres Amtsbezirks vorgenommene Beurkundungen gültig sind, ist str. Dies betrifft jedoch nur solche Testamente, die vor dem 1.1.1970 durch Amtsrichter außerhalb ihres Amtsbezirks beurkundet wurden. Richtigerweise ist hier davon auszugehen, dass bei richterlichem Tätigwerden außerhalb des Amtsbezirks die Gerichtsbarkeit fehlt und die Beurkundung daher unwirksam ist.^[4]

Rz. 12

Einige Länder oder Bezirke hatten bereits vor dem Inkrafttreten des BeurkG zum 1.1.1970 die amtsrichterliche Zuständigkeit für Beurkundungen ausgeschlossen und stattdessen eine landesrechtliche ausschließliche Zuständigkeit der Notare begründet. Dies betrifft gem. Art. 141 EGBGB a.F. die Länder Bayern, Saarland, Hamburg, Rheinland-Pfalz, im Land Baden-Württemberg den badischen Landesteil und aus dem Land Nordrhein-Westfalen die OLG-Bezirke Düsseldorf und Köln außer dem LG-Bezirk Duisburg und dem AG-Bereich Emmerich. Diese landesrechtlichen Regelungen hatten durch Art. 4 Nr. 1 Teil 2 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit die Nachkriegs-Zuständigkeitswirren überstanden und führten daher zur Nichtigkeit entgegenstehender richterlicher Beurkundungen.

[4] MüKo/Hagena, § 2231 Rn 8.

II. Eigenhändiges Testament

Rz. 13

Öffentliche und eigenhändige Testamente sind gleichwertig.

Rz. 14

Dem Vorteil der leichten und kostenfreien Errichtung und Änderungsmöglichkeit steht der Nachteil gegenüber, dass der juristische Laie, der ein Testament ohne rechtliche Beratung errichtet, Gefahr läuft, gegen die strengen Formvorschriften zu verstoßen oder falsche Begrifflichkeiten verwendet und so ein formunwirksames oder zumindest auslegungsbedürftiges Testament errichtet.

III. Konsulartestament

1. Grundsatz

Rz. 15

Nach § 10 Abs. 2 KonsG^[5] stehen die von einem Konsularbeamten aufgenommenen Urkunden den von inländischen Notaren beurkundeten Urkunden gleich und sind damit als eine weitere Form der – im BGB allerdings nicht geregelten – ordentlichen Testamente anzusehen. Insoweit ist aber zwischen den Berufskonsuln einerseits und den Honorarkonsuln andererseits (vgl. dazu § 1 KonsG) zu differenzieren. Denn nur die Berufskonsularbeamten, die die Befähigung zum Richteramt haben, sind nach § 19 Abs. 1 KonsG ohne Einschränkung zur Wahr...