Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2232 Öffen ... / C. Beurkundungsverfahren

I. Unterschrift des Notars

1. Niederschrift oder Umschlag

Rz. 38

Gem. § 13 Abs. 3 BeurkG muss der Notar auch bei Übergabe einer Schrift eine Niederschrift über die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen erstellen und eigenhändig unter Beifügung seiner Amtsbezeichnung unterzeichnen. Fehlt diese Unterschrift, so macht dies jedoch die Beurkundung dann wegen § 35 BeurkG ausnahmsweise nicht unwirksam, wenn der Notar zumindest die Aufschrift auf dem verschlossenen Umschlag unterschrieben hat, weil dies die auf der Niederschriftsurkunde fehlende Unterschrift ersetzt. Dabei ist es unerheblich, ob sich das Testament mit dem Umschlag in besonderer amtlicher Verwahrung befindet.^[60] Nicht ausreichend ist die Unterschrift des Notars auf der Kostenrechnung^[61] oder die Unterschrift eines anderen als des beurkundenden Notars auf dem Umschlag.^[62]

[60] MüKo/Hagena, § 2232 Rn 127.

[61] BayObLG Rpfleger 1977, 25 f.

[62] MüKo/Hagena, § 2232 Rn 127.

2. Nachholung

Rz. 39

Grundsätzlich ist auch eine Nachholung der auf der Niederschrift vorgenommenen Unterschrift durch Unterzeichnung der Aufschrift auf dem verschlossenen Umschlag möglich. Dabei besteht jedoch Streit über den Zeitpunkt, zu dem die Unterschrift geleistet sein muss. Während eine Ansicht hier eine Nachholung noch bis zur Testamentseröffnung für möglich hält,^[63] ist richtigerweise auf den Zeitpunkt des Ablebens des Erblassers abzustellen, da nach diesem Zeitpunkt das Testament ohne Unterschrift als unwirksam feststeht und eine Heilung nun nicht mehr eintreten kann.^[64]

[63] Siehe auch BayObLGZ 1976, 275, 277 ff.; Bengel, in: Reimann/Bengel/Mayer, § 35 BeurkG Rn 3 u. Rn 5; DNotI-Report 1998, 33, 35; OLG Hamm OLGZ 1986, 159, 161.

[64] BGH NJW 1955, 788 f. = BGHZ 17, 69; Soergel/Mayer, BeurkG § 35 Rn 5.

II. Zuziehung von Zeugen

Rz. 40

Ist ein Beteiligter nach eigenen Angaben oder nach Überzeugung des Notars nicht in der Lage, seinen eigenen Namen zu schreiben, so muss nach § 25 BeurkG bei der Vorlesung und der Genehmigung ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen werden, die auch die Niederschrift mit zu unterschreiben haben. Bei Stummen, Tauben, Blinden und Leseunfähigen (vgl. die Sonderregelung in § 2233 Abs. 2 BGB, §§ 22–24 BeurkG) soll ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen werden, falls nicht die Beteiligten darauf verzichten. Dieser Verzicht soll in der Niederschrift festgehalten werden. Entsprechendes gilt nach der Neufassung für die Hinzuziehung eines Gebärdensprachendolmetschers. Ansonsten sollen gem. § 29 BeurkG bis zu zwei Zeugen oder ein zweiter Notar zur Beurkundung hinzugezogen werden, falls dies ein Beteiligter fordert. In diesem Falle haben Zeugen und/oder ein zweiter Notar bei der Beurkundung dauernd anwesend zu sein.

III. Niederschrift des Notars

1. Notwendiger Mindestinhalt

Rz. 41

Die Niederschrift des Notars hat eine zuverlässige Wiedergabe des letzten Willens des Erblassers zu enthalten. Sie muss mindestens enthalten:

▪	die Bezeichnung des Notars und des Erblassers sowie eventuell weiterer Beteiligter (§ 9 Abs. 1 BeurkG);
▪	die Feststellungen des Notars zur Identität (§ 10 BeurkG);
▪	die Feststellungen des Notars zur Testierfähigkeit des Erblassers (§ 28 BeurkG);
▪	die Erklärung des letzten Willens bei mündlicher Erklärung (§ 9 Abs. 1 BeurkG);
▪	eine ausdrückliche Feststellung, dass der Erblasser den aufgenommenen letzten Willen mündlich erklärt hat, ist nicht erforderlich, da der Gebrauch bestimmter Worte nicht vorgeschrieben ist;
▪	Feststellung der Übergabe einer Schrift, falls die letztwillige Verfügung durch Übergabe einer Schrift oder zumindest kombiniert mit einer solchen Übergabe errichtet wird (§§ 9, 30 S. 1 BeurkG);
▪	Feststellung, dass diese Schrift den letzten Willen des Erblassers enthält (S. 1).

Ein Verstoß gegen diese Mindestinhalte der Niederschrift hat die Nichtigkeit des Testaments zur Folge.

2. Weiterer "Soll"-Inhalt

Rz. 42

In der Niederschrift soll des Weiteren vermerkt werden,

▪	ob die Schrift offen oder verschlossen übergeben wurde (§ 30 S. 3 BeurkG);
▪	Ort und Tag der Verhandlung (§ 9 Abs. 2 BeurkG); der Zeitpunkt der Testamentserrichtung muss, um Wirksamkeit zu zeitigen, nicht zwingend die Angabe eines bestimmten Kalenderdatums umfassen, vielmehr ist auch die Umschreibung des gemeinten Datums durch Bezugnahme auf ein bestimmtes Ereignis zulässig; ist die Urkunde an mehreren Tagen errichtet, ist der letzte Tag maßgebend, die Benennung aller Errichtungstage aber ebenso möglich;
▪	Belehrungen des Notars (§ 18 BeurkG);
▪	Hinweise auf etwaige Genehmigungspflichten (§ 18 BeurkG);
▪	die Feststellung über die Zuziehung von Zeugen, eines zweiten Notars, eines Gebärdendolmetschers oder anderer Vertrauenspersonen (§§ 22, 24, 25, 29 BeurkG);
▪	die Feststellung der Vorlage der Niederschrift bei tauben Erblassern (§ 23 BeurkG);
▪	etwaige Zweifel an der Gültigkeit der Verfügung von Todes wegen (§ 17 BeurkG).

Ein Verstoß gegen diese Soll-Bestimmungen führt jedoch nicht zur Nichtigkeit der letztwilligen Verfügung.

3. Vorlesung, Genehmigung und Unterschrift

Rz. 43

Die Niederschrift muss mit Ausnahme des übergebenen Schriftstücks in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, vom Erblasser genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden. Der Notar soll gem. § 13 ...