Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2250 Notte ... / D. Verfahrensfragen

I. Beweislast

Rz. 30

Die Beweiskraft dieser Privaturkunde ergibt sich aus §§ 416, 419, 440 ZPO. Derjenige, der sich auf die Gültigkeit des Dreizeugentestaments beruft, trägt hierfür die Beweislast.^[35] Ebenso trägt derjenige die Beweislast dafür, dass ein unter Verstoß gegen einfache Formvorschriften zustande gekommenes Testament den Erblasserwillen zuverlässig wiedergibt, der sich auf Wirksamkeit des Testaments beruft.^[36] Im Erbscheinsverfahren muss die Gültigkeit des Testaments nach §§ 26, 29 FamFG von Amts wegen geprüft werden.Die Feststellungslast trägt der Antragsteller, da bei nicht aufzuklärenden Zweifeln an der Gültigkeit des Testaments der Antrag auf Erteilung des Erbscheins abgewiesen wird.^[37]

[35] MüKo/Hagena, § 2250 Rn 20 und 21.

[36] Soergel/Mayer, § 2250 Rn 18.

[37] Vgl. dazu NK-BGB/Beck, § 2250 Rn 22.

II. Mängel

Rz. 31

Die Rechtsfolgen von Mängeln sind auch beim Dreizeugentestament nicht sämtlich geklärt. Bisher wurden die folgenden Fallgestaltungen entschieden:

1. Unbeachtliche Mängel

Rz. 32

Geschehen bei der Abfassung der Niederschrift Formverstöße, sind diese unbeachtlich, soweit mit Sicherheit anzunehmen ist, dass das Testament eine zuverlässige Wiedergabe der Erklärung des Erblassers enthält (Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 2249 Abs. 6 BGB). Bei dem Dreizeugentestament ist die Rspr. im Hinblick auf die Bewertung von Verletzungen der Anwesenheitspflichten großzügiger als bei öffentlichen Testamenten.^[38]

Rz. 33

Unschädlich sind Formfehler, die mit der Niederschrift in irgendeinem Zusammenhang stehen, solange sie eine verlässliche Wiedergabe des letzten Willens des Erblassers gewährleistet.^[39] Ebenso sind Verstöße gegen § 26 BeurkG unbeachtlich.^[40]

Rz. 34

Unbeachtlich ist z.B. die Nichtfeststellung der Schreibunfähigkeit des Erblassers nach § 2249 Abs. 1 S. 6 BGB.^[41] Daneben sind fehlende Angaben über Ort und Zeit ebenso unbeachtlich wie die ungenaue Bezeichnung des Erblassers und der übrigen mitwirkenden Personen. Das Vorlesen und das Genehmigen dürfen mangels Kontrollmöglichkeit nicht durch ein lautes Diktat ersetzt werden.^[42] Die fehlende Unterschrift von einem oder zwei Zeugen ist unschädlich, wenn dennoch mit Sicherheit anzunehmen ist, dass das Testament den Erblasserwillen zuverlässig wiedergibt.^[43] Fehlen die Unterschriften sämtlicher Zeugen, führt dies ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des Testaments, wenn diese Unterschriften unverzüglich nachgeholt werden.^[44]

[38] BGH NJW 1962, 1149 B.

[39] MüKo/Hagena, § 2250 Rn 17.

[40] Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2250 Rn 8.

[41] BayObLGZ 1979, 232, 238.

[42] Soergel/Mayer, § 2250 Rn 15.

[43] BGHZ 115, 169.

[44] BayObLGZ 1979, 232; Soergel/Mayer, § 2250 Rn 16.

2. Teilweise Nichtigkeit

Rz. 35

Wurden im Testament Bedachte als Zeugen hinzugezogen, ist das Testament auch hier nur im Hinblick auf die entsprechende Zuwendung unwirksam. Dies folgt aus der Anwendung des § 7 BeurkG ("insoweit"), auf den Abs. 3 S. 2 verweist.

3. Zur Nichtigkeit führende Mängel

Rz. 36

Mängel führen dagegen auch beim Dreizeugentestament grundsätzlich zur Nichtigkeit des Testaments, wenn wesentliche Voraussetzungen des Errichtungsakts nicht erfüllt werden. Der Mangel der Erklärung des letzten Willens des Erblassers zieht die Unwirksamkeit des Testaments ebenso nach sich wie das Unterlassen der Fertigung der Niederschrift zu Lebzeiten des Erblassers und Verstöße gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1–3 BeurkG, auf den Abs. 3 S. 2 verweist. Auch die fehlende Bestimmbarkeit der Person der Zeugen und des Erblassers führt nach Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 BeurkG zur Nichtigkeit. Die mangelnde Unterschriftsleistung der Zeugen und des schreibfähigen Erblassers führt zur Nichtigkeit der Niederschrift. Unterschreiben dagegen nur die Zeugen nicht, kann deren Unterschrift bis zur Eröffnung des Testaments nachgeholt werden.^[45]

Rz. 37

Auch die fehlende ständige Anwesenheit der drei Zeugen führt zur Nichtigkeit der letztwilligen Verfügung.^[46] Wirken keine oder nur zwei Zeugen oder nur ein Zeuge mit, führt dies ebenso zur Nichtigkeit. Das Testament ist darüber hinaus nichtig, wenn weder subjektiv nach Überzeugung des Bürgermeisters oder der Zeugen noch objektiv die örtliche Absperrung vorlag.^[47] Im Hinblick auf die nahe Todesgefahr müssen für die Wirksamkeit des Testaments alle Zeugen subjektiv davon ausgehen, dass dieselbe bestand (falls die nahe Todesgefahr objektiv nicht bestand, bleibt das Testament gleichwohl wirksam).^[48] Wird die Niederschrift nicht vorgelesen oder nicht vom Erblasser genehmigt, sind das ebenso Nichtigkeitsgründe.^[49] Einem hörbehinderten Erblasser muss zwingend die Niederschrift zur Durchsicht vorgelegt werden (Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 23 BeurkG).

[45] Vgl. MüKo/Hagena, § 2250 Rn 16.

[46] MüKo/Hagena, § 2250 Rn 18; Soergel/Mayer, § 2250 Rn 10.

[47] Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2250 Rn 2.

[48] Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2250 Rn 3.

[49] BGHZ 115, 169.

III. Gemeinschaftliches Testament

Rz. 38

Ehegatten und eingetragene Lebenspartner können das Dreizeugentestament auch als gemeinschaftliches Testament nach §§ 2265, 2266 BGB, § 10 Abs. 4 S. 1 LPartG errichten. Dabei ist es nach § 2266 BGB ausreichend, wenn die Voraussetzungen des § 2250 BGB...