Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2265 Errichtung durch Ehegatten

Gesetzestext

Ein gemeinschaftliches Testament kann nur von Ehegatten errichtet werden.

A. Gemeinschaftliches Testament von Ehegatten

I. Allgemeines

Rz. 1

Ein gemeinschaftliches Testament kann wirksam nur von Ehegatten errichtet werden. Voraussetzung für die Wirksamkeit des jeweiligen gemeinschaftlichen Testaments ist das Bestehen einer rechtsgültigen Ehe zum Zeitpunkt der Testamentsabfassung. Die Eheschließung kann nicht nur durch öffentliche Urkunden belegt werden, sondern auch durch alle sonst zulässigen Beweismittel.^[1] Demnach muss bei einem sukzessiv errichteten gemeinschaftlichen Testament zum Zeitpunkt der Errichtung beider Verfügungen eine rechtskräftige Ehe gegeben sein.

Rz. 2

Da nach vielen ausländischen Rechtsordnungen die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments nicht möglich ist, ist insoweit stets Vorsicht geboten, wenn beide oder auch nur einer der testierenden Ehegatten nicht über die deutsche Staatsbürgerschaft verfügt (vgl. Vorbem. zu §§ 2265 ff. Rdn 22 und 23).

[1] Soergel/Wolf, § 2265 Rn 4; BayObLG FamRZ 1990, 1284.

II. Beschränkung auf Ehegatten

Rz. 3

Die Beschränkung der Möglichkeit der Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments auf Ehegatten ist verfassungsrechtlich unbedenklich und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.^[2] Verlobten und anderen nicht verheirateten Personen steht der Erbvertrag als Mittel zur Verfügung. Aufgrund der Formenstrenge des Erbrechts ist eine analoge Anwendung der §§ 2265 ff. BGB auf Verlobte (und erst recht auf andere nicht verheiratete Personen) nicht möglich. Dies darf nicht durch Billigkeitserwägungen überspielt werden, etwa für den Fall, dass ein Verlobter vor der Eheschließung überraschend verstirbt.^[3]

Rz. 4

Waren die testierenden Eheleute zur Zeit der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments nicht miteinander verheiratet, so entfaltet eine nachträgliche Eheschließung keine heilende Wirkung. Eine Aufhebung der Ehe nach § 1313 BGB wirkt nicht zurück (anders die frühere Rechtslage nach § 23 EheG). Das gemeinschaftliche Testament wird aber unwirksam, wenn die Ehe vor dem Tod eines Ehegatten aufgelöst wird, es sei denn, der Erblasser hat seine Verfügungen auch für diesen Fall getroffen (§§ 2268 Abs. 2, 2077 BGB). Wollen die Testierenden bei nachträglicher Eheschließung ein von ihnen zunächst unwirksam errichtetes gemeinschaftliches Testament nach § 141 BGB bestätigen, sind auch hier die Formvorschriften zu beachten. Dies gilt auch, wenn ein nach dem Formprivileg des § 2267 BGB errichtetes Testament vorliegt.^[4] Unwirksam ist das gemeinschaftliche Testament auch in den Fällen der sog. Nichtehe, wobei hier die Möglichkeit der Heilung nach § 1310 Abs. 3 BGB beachtet werden muss.^[5] In allen Fällen einer Bestätigung ist daher den Testierenden zu raten, ihren Bestätigungswillen in erbrechtlich gültiger Form niederzulegen.

[2] BVerfG NJW 1989, 1986.

[3] OLG Düsseldorf FamRZ 1997, 518.

[4] So HK-BGB/Hoeren, § 2265 Rn 8.

[5] Vgl. hierzu Hepting, FamRZ 1998, 713, 725.

III. Gemeinschaftliches Testament bei Lebenspartnern

Rz. 5

Durch das Gesetz zur Gleichstellung gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaften (LPartG) v. 16.2.2001^[6] wurde bis zum 31.9.2017 auch Lebenspartnern i.S.d. § 1 LPartG die Möglichkeit eröffnet, ein gemeinschaftliches Testament zu errichten, vgl. § 10 Abs. 4 S. 1 LPartG; § 10 Abs. 4 S. 2 LPartG erklärt dazu die für das gemeinschaftliche Testament unter Ehegatten geltenden Vorschriften der §§ 2266–2272 BGB für entsprechend anwendbar.

Seit dem 1.10.2017 haben gleichgeschlechtliche Paare aufgrund des Gesetzes zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts, kurz Eheöffnungsgesetz genannt, die Möglichkeit zur Eheschließung. § 1365 BGB räumt seitdem auch zwei Personen gleichen Geschlechts die Möglichkeit der Eheschließung ein. Über § 20a LPartG wurde bestehenden Lebenspartnerschaften das Recht eingeräumt, die Lebenspartnerschaft in eine Ehe umzuwandeln. Damit gelten erbrechtlich alle Vorschriften für gemeinschaftliche Testamente für solche Eheschließungen oder in eine Ehe umgewandelte Lebenspartnerschaften direkt.

[6] BGBl I 2001, S. 266.

B. Gemeinschaftliches Testament unter Nicht-Ehegatten

I. Allgemeines

Rz. 6

Errichten Verlobte, Geschwister, Partner nichtehelicher Lebensgemeinschaften verschiedenen Geschlechts oder andere dritte Personen ein gemeinschaftliches Testament, ist dieses als solches nichtig. Diesen Personen steht nur die Möglichkeit zur Verfügung, entweder zwei getrennte Einzeltestamente zu errichten oder durch notariellen Erbvertrag (§ 2276 BGB) zu verfügen. Eine Nichtigkeit kommt nur dann nicht in Betracht, wenn es sich um lediglich in einer Urkunde verbundene voneinander unabhängige letztwillige Verfügungen handelt. Die Formerleichterung des § 2267 S. 1 BGB steht diesen Personen nicht zur Verfügung.

II. Umdeutung in Einzeltestament

1. Allgemeines

Rz. 7

Fraglich ist daher, ob die als gemeinschaftliches Testament nichtigen Verfügungen zumindest als einseitige letztwillige Verfügungen wirksam aufrechterhalten bleiben können. Diskutiert wird, ob eine Aufrechterhaltung als Einzeltestamente im Wege der Umdeutung nach § 140 BGB möglich ist. Aus § 2265 BGB wurde ursprünglich ein Verbot für Nicht-Ehegatten hergeleitet, gemeinschaftlich ein Testament zu errichten.^[7] Aus diesem Gr...