Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2267 Gemei ... / B. Form des gemeinschaftlichen eigenhändigen Testaments

I. Allgemeines

Rz. 3

§ 2267 BGB i.V.m. § 2247 BGB lässt es zur Errichtung eines eigenhändigen gemeinschaftlichen Testaments genügen, dass einer der Ehegatten das Testament in der nach § 2247 BGB vorgeschriebenen Form, nämlich eigenhändig geschrieben und unterschrieben, errichtet und der andere Ehegatte die gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig mitunterzeichnet. § 2267 BGB lautete ursprünglich: "Zur Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments nach § 2231 Nr. 2 genügt es, wenn einer der Ehegatten das Testament in der dort vorgeschriebenen Form errichtet und der andere Ehegatte die Erklärung beifügt, dass das Testament auch als sein Testament gelten solle. Die Erklärung muss unter Angabe des Ortes und Tages eigenhändig geschrieben und unterschrieben werden." Die nach dem Satz 2 der ursprünglichen Fassung notwendige Beitrittserklärung des zweiten Ehegatten war mithin Wirksamkeitsvoraussetzung. Sie musste zwingend den wirklichen Ort und Tag der Erklärung enthalten. Dadurch kam es in zahlreichen Fällen zur Nichtigkeit von gemeinschaftlichen Testamenten. Daher wurde die Vorschrift durch § 28 Abs. 2 TestG, welcher unverändert als § 2267 BGB in das BGB übernommen wurde, in die heutige Fassung überführt.^[2] Die in § 2267 BGB vorgesehene Formerleichterung gilt nur für Ehegatten. Für eingetragene Lebenspartnerschaften gilt die Vorschrift entsprechend (§ 10 Abs. 4 LPartG). Diese Privilegierung verstößt nicht gegen Art. 3 GG.^[3]

[2] Zu den insoweit auftretenden Altfällen vgl. RGRK/Johannsen, § 2267 Nr. 2–4.

[3] BVerfG NJW 1989, 1986.

II. Ablauf der Testamentserrichtung

1. Allgemeines

Rz. 4

§ 2267 BGB sieht folgenden Ablauf der Testamentserrichtung durch die Ehegatten vor: Zunächst legt einer der Ehegatten handschriftlich die gemeinsamen Verfügungen nieder und unterzeichnet diese. Der andere Ehegatte muss die gemeinsame Erklärung dann ebenfalls eigenhändig mitunterzeichnen. Unterlässt er es hierbei, nach S. 2 der Vorschrift anzugeben, zu welcher Zeit und an welchem Ort er seine Unterschrift beigefügt hat, so führt dies nicht zur Unwirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments, da es sich hierbei nur um Sollvorschriften handelt.^[4] Bei entsprechender äußerer Form besteht die tatsächliche Vermutung, dass die vorgenannte Reihenfolge bei der Errichtung eingehalten wurde.^[5] Dabei ist Voraussetzung, dass die Unterschrift des beitretenden Ehegatten die Haupterklärung räumlich abschließt.^[6]

[4] OLG Düsseldorf v. 3.1.2017 – I-3 Wx 55/16, Rn 18, zit. nach juris = ZErb 2017, 82.

[5] OLG Hamm FamRZ 1993, 606 = NJW-RR 1993, 269.

[6] KG v. 24.5.2017 – 6 W 100/16, Rn 28, zit. nach juris = ZErb 2017, 257.

2. Unterschrift beider Ehegatten

Rz. 5

Nicht zulässig ist es, dass ein Ehegatte vorweg, ohne den Text der gemeinschaftlichen Verfügungen zu kennen, eine Blankounterschrift leistet. Eine solche kann den Inhalt der getroffenen Verfügungen nicht decken.^[7] Unter Beachtung dieser Prämisse ist die Reihenfolge der Unterschriften der Ehegatten gleichgültig. So kann auch derjenige Ehegatte, der die Verfügungen eigenhändig niedergelegt hat, das gemeinschaftliche Testament als Letzter unterzeichnen.^[8] Grund hierfür ist, dass § 2267 BGB in seiner neuen Fassung die Unterschriften beider Ehegatten als völlig gleichwertig betrachtet. Zudem entspricht diese Interpretation der Vorschrift dem Sinn und Zweck des Gesetzes, die Errichtung von gemeinschaftlichen Testamenten zu vereinfachen. Solange die Unterschriften beider Ehegatten die gemeinschaftlichen Verfügungen decken, also insbesondere nach deren schriftlicher Niederlegung beigefügt worden sind, sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die zur Formerleichterung dienende Vorschrift des § 2267 BGB zur Begründung einer Unwirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments herangezogen werden sollte.^[9] Eine Mitunterzeichnung kann auch durch eine sog. Selbstbezeichnung in einem Abschlussvermerk liegen. Auch diese kann wirksame Unterschrift sein: "Ich, NN, will die vorstehenden Verfügungen auch als mein Testament gelten lassen."^[10]

Rz. 6

Voraussetzung hierfür ist, dass der Erklärende mit diesem Vermerk die Urkunde abschließen und unterzeichnen wollte.

[7] OLG Hamm FamRZ 1993, 606 = NJW-RR 1993, 269.

[8] Staudinger/Kanzleiter, § 2267 Rn 15.

[9] Anders noch zu § 2267 BGB a.F. BayObLGZ 31, 293; KGJ 26, 44; KGJ 51, 82.

[10] Staudinger/Kanzleiter, § 2267 Rn 15; OLG Düsseldorf DNotZ 1954, 487.

3. Abwechselnde Niederlegung des Textes der Verfügung

Rz. 7

In Abweichung von der Grundform der Errichtung nach § 2267 BGB besteht auch die Möglichkeit, dass die Ehegatten sich bei der Niederlegung des gemeinschaftlichen Testamentstextes abwechseln.^[11] Ebenfalls als zulässig angesehen wird es auch, wenn ein Ehegatte zunächst seine eigenen Verfügungen niederlegt und unterschreibt und dann die Verfügungen des anderen zwar ebenfalls schreibt, diese dann aber nur von dem anderen unterzeichnet werden.^[12] Diese Ansicht ist jedoch nicht zutreffend. Grundsätzlich gilt es, hinsichtlich der eigenhändigen Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments wie folgt zu unterscheiden: Entweder liegt eine Errichtung nach § 2267 BGB vor oder die Errichtung richtet sich nach § 2247 BGB. Zwischenformen ...