Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2269 Gegen ... / III. Gestaltungsmöglichkeiten beim gemeinschaftlichen Testament

Rz. 6

Grundsätzlich bieten sich den testierenden Ehegatten drei verschiedene Wege zur Regelung ihrer Vermögensnachfolge an. Da alle diese Wege Vor- und Nachteile mit sich bringen, ist es für die Ehegatten und deren Berater unabdingbar, zunächst den Willen und die Interessen der Erblasser zu erforschen.^[21]

[21] Lit. zur Gestaltung von gemeinschaftlichen Testamenten wird aufgelistet bei Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Vor §§ 2265 ff. Schrifttum 2 b.

1. Einheitslösung

a) Allgemeines

Rz. 7

Der Auslegungsregel des Abs. 1 liegt die Erfahrung zugrunde, dass die Ehegatten im Regelfall ihren Nachlass gem. der sog. Einheitslösung regeln wollen. Abs. 1 gibt das Grundmodell der gesetzlich als Regelfall favorisierten Einheitslösung wieder. Kennzeichnend dafür ist die Anordnung einer Voll- und Schlusserbfolge. Zunächst setzen sich die Ehegatten gegenseitig zu alleinigen Vollerben ein. Der jeweils überlebende Ehegatte soll kein Vorerbe sein (§§ 2100 ff. BGB) und nicht den Beschränkungen eines Vorerben nach §§ 2112–2135 BGB unterliegen. Damit gelangt der gesamte Nachlass des Erstversterbenden in das Vermögen des überlebenden Ehegatten. Für den Fall des Versterbens des überlebenden Ehegatten wird sodann eine Schlusserbeneinsetzung vorgenommen. Für die vorstehend beschriebene Art der Regelung der Nachfolge hat sich der Ausdruck "Berliner Testament" eingebürgert.^[22] Der Schlusserbe ist nur der Erbe des überlebenden Ehegatten. Wurde ein Abkömmling nur als Schlusserbe eingesetzt, so bedeutet dies seine Enterbung nach dem zuerst Verstorbenen.^[23] Für den Schlusserben entsteht mit dem ersten Erbfall im Gegensatz zu seiner Einsetzung als Nacherbe (dann § 2108 Abs. 2 BGB) noch kein vererblicher Voranfall. Ob ihm ein Anwartschaftsrecht anfällt, ist umstritten, jedenfalls kann er darüber nicht verfügen, § 311b Abs. 4 BGB. Jedenfalls ist er aber zur Erhebung einer Feststellungsklage befugt, falls der überlebende Ehegatte entgegen einer bindenden Schlusserbeneinsetzung abweichend letztwillig verfügt oder das Testament anficht.^[24]

[22] Zur Herkunft des Begriffes näheres bei Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, § 2269 Rn 1.

[23] BGH NJW 2006, 3064.

[24] Palandt/Weidlich, § 2269 Rn 10 unter Verw. auf RG HRR 28, Nr. 843 und BGHZ 37, 331.

b) Ersatzerben

Rz. 8

Über diesen in Abs. 1 niedergelegten Inhalt hinaus ist es sinnvoll, bei der Wahl der Einheitslösung eine ausdrückliche Ersatzerbenbestimmung zu treffen. Grund hierfür ist eine fehlende ausdrückliche gesetzliche Bestimmung, dass bei der Einheitslösung die Schlusserben gleichzeitig als Ersatzerben nach dem Erstversterbenden anzusehen sind. Dies wird relevant, wenn der überlebende Ehegatte die Erbschaft ausschlagen sollte oder dessen Erbeinsetzung wegen Anfechtung, Zuwendungsverzicht oder Erbunwürdigkeit in Wegfall gerät. Zwar behilft man sich in diesen Fällen damit, dass man den Ehegatten einen mutmaßlichen oder zumindest hypothetischen Willen dahingehend unterstellt, dass das Vermögen des Erstversterbenden nicht an potentielle andere gesetzliche Erben des Erstversterbenden fallen soll, sondern sofort an die testamentarisch eingesetzten Schlusserben.^[25] Hier sollte man jedoch den sicheren Weg der ausdrücklichen Bestimmung der Ersatzerben im Testament gehen. Eine solche Ersatzerbeneinsetzung kann auch auf bestimmte Wegfallgründe beschränkt sein.

[25] OLG Frankfurt ZEV 1995, 457, 458 = NJW-RR 1996, 261; OLG Stuttgart BWNotZ 1979, 11; Mayer, ZEV 1998, 50, 60.

c) Überlebender Ehegatte schlägt aus

Rz. 9

Schlägt der überlebende Ehegatte nach § 2271 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 BGB das ihm vom Erstversterbenden Zugewendete aus, so hätte dies nach § 2270 Abs. 1 BGB bei wörtlicher Anwendung die Unwirksamkeit der wechselbezüglichen Ersatzerbeinsetzung zur Folge. Da dieses Ergebnis regelmäßig vom Erstversterbenden nicht gewollt sein wird, wird man hier durch Ergänzung der Auslegung i.d.R. zum Fortbestand der Ersatzerbenregelung gelangen können. Der Erstversterbende wird regelmäßig für diese Fälle eine Beschränkung der Wechselbezüglichkeit gewollt haben.^[26]

[26] Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, § 2269 Rn 22.

d) Wirkungsweise der Einheitslösung

Rz. 10

Die Einheitslösung bewirkt damit zweierlei: Zum einen ist der überlebende Ehegatte als Vollerbe (im Gegensatz zum Vorerben oder Nießbrauchberechtigten) voll und unbeschränkt zu Verfügungen über den Nachlass berechtigt. Die Vorstellung von einem gemeinsamen Ehegattenvermögen wird hier am konsequentesten in die Wirklichkeit umgesetzt. Zum anderen wird durch die Schlusserbeneinsetzung sichergestellt, dass die gemeinsamen Abkömmlinge oder den Erblassern nahestehende Dritte in den Genuss des verbleibenden Nachlasses des Letztversterbenden gelangen, der wirtschaftlich dann auch den Nachlass des Erstversterbenden, soweit nicht verbraucht, umfasst.

2. Trennungslösung

a) Allgemeines

Rz. 11

Bei der Trennungslösung setzen sich die Ehegatten für den ersten Erbfall gegenseitig jeweils zu Vorerben ein. Sodann wird für den Nacherbfall, der zumeist auf den Tod des längerlebenden Ehegatten gelegt wird, ein Nacherbe bestimmt. Da damit lediglich das Schicksal des Nachlasses des erstversterbenden Ehegatten geregelt worden ist, ist es darüber hina...