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Auch die gemeinsamen Kinder sind Verwandte.[65] Da die Auslegungsregel des Abs. 2 nur anwendbar ist auf Verwandte, zugunsten derer eine Verfügung "getroffen" wurde, war str., ob eine solche Anordnung auch für diejenigen wechselbezüglich sein kann, die bei Wegfall der bedachten Abkömmlinge an deren Stelle treten. Dies sollte nur dann der Fall sein, wenn sich positiv ein dahingehender Wille der Erblasser im Wege der Auslegung feststellen lässt, nicht aber wenn dieses Ergebnis sich nur auf die Auslegungsregel des § 2069 BGB stützt.[66] Diese Ansicht wurde auf den Vorlagebeschluss des BayObLG hin[67] durch den BGH bestätigt. Die Ersatzerbenberufung muss auf einem feststellbaren Willen der Ehegatten beruhen und nicht auf einer Anwendung des § 2069 BGB.[68] Ein solcher feststellbarer Wille ist bspw. in den Fällen gegeben, in denen die Ehegatten ihre Abkömmlinge als Schlusserben einsetzen, ohne Rücksicht darauf, ob es sich um gemeinsame Kinder handelt oder nur um Kinder eines der Ehegatten. Dann sind auch die Nachkommen eines vorverstorbenen Schlusserben zu Ersatzerben berufen.[69]
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