Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2270 Wechs ... / II. Einzelne Fälle des Abs. 2, die auch miteinander verbunden werden können

1. Variante 1

Rz. 9

Die Ehegatten bedenken sich gegenseitig. Sie können sich gegenseitig als Erben oder Vorerben^[57] bedenken. Dafür ist es auch ausreichend, wenn die Ehegatten sich gegenseitig Vermächtnisse aussetzen^[58] oder für den einen eine Vermächtnisanordnung erfolgt und der andere als Erbe eingesetzt wird.^[59]

Rz. 10

Umstritten ist aber, ob die Begünstigung in einer Auflage ausreichend ist.^[60] Da Abs. 3 ausdrücklich die Anwendbarkeit des Abs. 1 auf Auflagen erstreckt, steht fest, dass auch Auflagen wechselbezüglich sein können. Der Begriff des sich gegenseitigen Bedenkens in Abs. 2 schließt die Zuwendung durch Auflagen sprachlich mit ein und ist auch kein gesetzestechnischer Spezialbegriff, der ansonsten in der Gesetzessprache nur mit Erbeinsetzung oder Vermächtnisanordnung in Verbindung gesetzt wird. Auch vom Ergebnis her betrachtet erscheint es wenig sinnvoll, ein Bedenken durch Auflagen vom Anwendungsbereich des Abs. 2 auszuschließen. Die Grenze zwischen Auslegung und Anwendung der Auslegungsregel ist in der Anwendungspraxis fließend. Insbesondere im Bereich der ergänzenden Auslegung bzw. der Anwendung der Andeutungstheorie handelt man tatsächlich mit Fiktionen und Wertungen. Ob man hier durch Auslegung zu einem Ergebnis gelangt, wird oft von Zufälligkeiten (welche Umstände außerhalb der Testamentsurkunde, die angedeutet sind, sind bekannt, wer nimmt die Auslegung in welcher Situation und vor welchem Hintergrund vor) abhängen. Dieses zufällige Element wird ausgeschaltet, wenn eine Anwendbarkeit der Auslegungsregel des Abs. 2 auf Auflagen bejaht wird.^[61]

Rz. 11

Auch die testamentarische Anordnung der gesetzlichen Erbfolge kann wechselbezüglich sein,^[62] wobei dafür auch schon genügen soll, wenn die Ehegatten im Testament der gesetzlichen Erbfolge auch nur stillschweigend freien Lauf lassen.^[63]

[57] RGRK/Johannsen, § 2270 Rn 14.

[58] OLG Hamm FamRZ 1994, 1210; Soergel/Wolf, § 2270 Rn 7.

[59] MüKo/Musielak, § 2270 Rn 10.

[60] Dafür MüKo/Musielak, § 2270 Rn 10; Jauernig/Stürner, § 2270 Anm. 2b; dagegen Soergel/Wolf, § 2270 Rn 7.

[61] BayObLG FamRZ 1988, 878.

[62] BayObLGZ 1964, 94, 98; MüKo/Musielak, § 2270 Rn 10.

[63] So RGRK/Johannsen, § 2270 Rn 14.

2. Variante 2 und Variante 3

Rz. 12

Der andere Ehegatte wird bedacht, wobei dieser eine mit dem zuwendenden Ehegatten verwandte oder diesem nahestehende Person bedenkt.

a) Verwandte

Rz. 13

Diese Regelung beruht auf dem Gedanken, dass der den anderen bedenkende Ehegatte in der Einsetzung der verwandten oder nahestehenden Person eine Gegenleistung erblickt.^[64] Der Begriff der Verwandtschaft ergibt sich aus dem Gesetz, § 1589 BGB. Da Verschwägerte nicht verwandt sind i.S.d. Gesetzes, können sie nur unter der Fallgruppe der sonst nahestehenden Personen berücksichtigt werden.

[64] KG FamRZ 1993, 1251.

b) Gemeinsame Kinder

Rz. 14

Auch die gemeinsamen Kinder sind Verwandte.^[65] Da die Auslegungsregel des Abs. 2 nur anwendbar ist auf Verwandte, zugunsten derer eine Verfügung "getroffen" wurde, war str., ob eine solche Anordnung auch für diejenigen wechselbezüglich sein kann, die bei Wegfall der bedachten Abkömmlinge an deren Stelle treten. Dies sollte nur dann der Fall sein, wenn sich positiv ein dahingehender Wille der Erblasser im Wege der Auslegung feststellen lässt, nicht aber wenn dieses Ergebnis sich nur auf die Auslegungsregel des § 2069 BGB stützt.^[66] Diese Ansicht wurde auf den Vorlagebeschluss des BayObLG hin^[67] durch den BGH bestätigt. Die Ersatzerbenberufung muss auf einem feststellbaren Willen der Ehegatten beruhen und nicht auf einer Anwendung des § 2069 BGB.^[68] Ein solcher feststellbarer Wille ist bspw. in den Fällen gegeben, in denen die Ehegatten ihre Abkömmlinge als Schlusserben einsetzen, ohne Rücksicht darauf, ob es sich um gemeinsame Kinder handelt oder nur um Kinder eines der Ehegatten. Dann sind auch die Nachkommen eines vorverstorbenen Schlusserben zu Ersatzerben berufen.^[69]

[65] Staudinger/Kanzleiter, § 2270 Rn 31; RGZ 116, 158.

[66] Staudinger/Kanzleiter, § 2270 Rn 31; RGZ 116, 158.

[67] ZErb 2002, 57.

[68] BGH NJW 2002, 1126.

[69] BGH ZErb 2001, 142, 144 = FamRZ 2001, 993; BayObLG OLGE 9, 391; BayObLG NJW-RR 1991, 8, 9.

c) Nahestehende Personen

Rz. 15

Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden,^[70] wobei an die Annahme des Näheverhältnisses hohe Anforderungen zu stellen sind, um den Anwendungsbereich des Abs. 2 nicht ausufern und so zur gesetzlichen Regel werden zu lassen.^[71] Als nahestehende Personen kommen im Regelfall nur natürliche, nicht aber juristische Personen in Betracht.^[72] Nur im Ausnahmefall sollen auch juristische Personen in Betracht kommen können.^[73] Positiv gewendet, liegt ein Näheverhältnis bei den Personen vor, zu denen der Ehegatte, der den anderen Ehegatten letztwillig bedacht hat, enge persönliche und innere Bindungen gehabt hat, die zumindest dem üblichen Verhältnis zu nahen Verwandten entsprechen.^[74] Bei verschwägerten Personen kann nicht generell von einem solchen Näheverhältnis ausgegangen werden.^[75] Ein Näheverhältnis kann insbesondere bestehen zu engen Freunden, langj...