Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2271 Wider ... / VI. Kein Anwartschaftsrecht der für den Schlusserbfall Bedachten

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Nicht hingegen dient sie den Interessen der nach dem zweiten Erbfall bedachten Dritten. Diese haben auch nach dem ersten Erbfall noch kein dem Erbvertrag ähnliches Anwartschaftsrecht, da für den Überlebenden noch die Möglichkeit der Ausschlagung und damit zum Widerruf besteht.^[125] Selbst nach dem Eintritt der Bindungswirkung durch die Annahme des Überlebenden erwerben die Dritten noch keine gesicherte Rechtsposition. So muss der Dritte den zweiten Erbfall erst noch erleben und es muss dann auch noch Vermögen im Nachlass vorhanden sein (§ 2286 BGB; lebzeitige Verfügungen sind im weiten Umfang, insbesondere bei gegebenem lebzeitigen Eigeninteresse möglich).

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Dem Dritten steht damit allenfalls ein schwaches Anwartschaftsrecht zu, das nicht vererblich ist und über das er wegen § 311b Abs. 4 BGB nicht verfügen kann. Diese Rechtsposition ist daher besser als eine "rechtlich begründete Aussicht" zu beschreiben.^[126] Falls jedoch Verfügungen des überlebenden Ehegatten gegen bindend gewordene letztwillige wechselbezügliche Verfügungen erfolgen, so kann der Dritte bereits zu Lebzeiten Feststellungsklage erheben.^[127] Gleiches gilt, falls der überlebende Ehegatte das Testament anficht^[128] oder dieser eine ausnahmsweise wegen Umgehung der Bestimmungen des Abs. 2 nichtige Verfügung trifft.^[129]

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Eine solche Feststellungsklage kann nur auf die Gültigkeit der Erbeinsetzung gerichtet sein. Nicht Gegenstand der Feststellungsklage kann sein die Feststellung, dass ein bestimmter Gegenstand zum Nachlass gehört und dass dieser beim zweiten Erbfall dann dem Schlusserben zufallen wird.^[130] Ansprüche der Schlusserben wegen beeinträchtigender Schenkungen analog §§ 2287, 2288 BGB entstehen erst nach dem zweiten Erbfall. Davor können die Schlusserben oder die sonstigen wechselbezüglich bindend Bedachten mangels ihnen zukommender Rechtsposition keinen Arrest und auch keine einstweilige Verfügung erwirken.^[131]

[125] MüKo/Musielak, § 2271 Rn 46; a.A. Palandt/Weidlich, § 2269 Rn 10.

[126] Lange, NJW 1963, 1571, 1573.

[127] Vgl. dazu BGHZ 37, 331, 337; OLG Düsseldorf ZEV 1994, 171; MüKo/Musielak, § 2269 Rn 37; a.A. Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rn 15.

[128] BGHZ 37, 331.

[129] Palandt/Weidlich, § 2269 Rn 10.

[130] OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 1351, 1352.

[131] MüKo/Musielak, § 2269 Rn 36.