Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2276 Form / B. Tatbestand

I. Zuständigkeit

1. Notar

Rz. 2

Zuständig ist nur der Notar, im Ausland auch der Konsularbeamte, wenn der Erblasser die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt (§§ 10, 11 KonsG). Der Notar unterliegt bestimmten Mitwirkungsverboten, § 3 BeurkG, und Ausschließungstatbeständen, § 6 BeurkG; ein Verstoß gegen § 6 BeurkG führt zur Unwirksamkeit der Beurkundung. Unwirksam sind auch Beurkundungen zugunsten des Notars, § 7 BeurkG, wegen des Verhältnisses des Notars zum Bedachten nach §§ 7, 27 BeurkG, und bei Vorliegen der Ausschließungsgründe nach § 26 BeurkG. Bei zulässiger Vertretung ist für die Mitwirkungsverbote und Ausschließungsgründe auf die Person des Vertretenen abzustellen.

2. Gericht

Rz. 3

Das Gericht ist nur im Fall der gerichtlichen Protokollierung des Erbvertrages in einem Prozessvergleich zuständig (§ 127a BGB). Der Prozessvergleich kann im streitigen, aber auch im nichtstreitigen Verfahren (freiwillige Gerichtsbarkeit) geschlossen worden sein;^[3] er muss nur entsprechend formwirksam sein.^[4] Bei Anwaltszwang müssen beide, der Erblasser und der Prozessbevollmächtigte, die entsprechenden Erklärungen abgeben.^[5] Aus der bloßen Anwesenheit des Erblassers kann nicht auf seine Billigung des Vergleichs geschlossen werden,^[6] die Feststellung der Billigung im Protokoll ist aber nicht erforderlich.^[7]

[3] Soergel/Wolf, § 2276 Rn 12.

[4] BGHZ 14, 381, 386, 391.

[5] OLG Stuttgart NJW 1989, 2700; OLG Düsseldorf NJW 2007, 1290, 1292 = ZEV 2007, 95 m. Anm. Damrau.

[6] Palandt/Weidlich, § 2276 Rn 1.

[7] OLG Stuttgart NJW 1989, 2700; OLG Düsseldorf NJW 2007, 1290, 1292 = ZEV 2007, 95 m. Anm. Damrau; Palandt/Weidlich, § 2276 Rn 1; Soergel/Wolf, § 2276 Rn 12; MüKo/Musielak, § 2276 Rn 8.

II. Gleichzeitige Anwesenheit beider Teile

Rz. 4

Während der Erblasser persönlich erscheinen muss (§ 2274 BGB), kann sich der Vertragspartner vertreten lassen (vgl. Erläuterungen zu § 2274 BGB). Im Fall des § 2275 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. galt § 182 Abs. 2 BGB mit der Folge, dass die Anwesenheit des gesetzlichen Vertreters nicht verlangt wurde. § 128 BGB findet keine Anwendung.^[8] § 13 BeurkG erstreckt die Anwesenheitspflicht auf das Vorlesen, Genehmigen und Unterschreiben. Eine eigenhändige Unterschrift ist auch bei Schreibhilfe zu bejahen, wenn der Erblasser aktiv mitwirkt.^[9]

[8] Soergel/Wolf, § 2276 Rn 5.

[9] BGH FamRZ 1981, 651 f.

III. Urkundensprache

Rz. 5

Die Urkunde wird grundsätzlich in deutscher Sprache errichtet (§ 5 Abs. 1 BeurkG). Auf Verlangen kann der Notar die Urkunde auch in einer anderen Sprache errichten; ist ein Beteiligter nicht genügend sprachkundig, muss eine schriftliche Übersetzung angefertigt werden (§§ 32, 33 BeurkG). Der Sprachunkundige kann hierauf verzichten (§§ 32, 33 BeurkG).

IV. Formen

Rz. 6

Nach § 2232 BGB kann der Erblasser wahlweise seinen letzten Willen vor dem Notar erklären (vgl. § 32 BeurkG) oder er kann ihm eine Schrift mit der Erklärung, dass diese seinen letzten Willen enthalte, übergeben (vgl. § 30 BeurkG); die Schrift kann verschlossen oder offen übergeben werden und muss nicht vom Erblasser geschrieben worden sein. Einschränkungen hinsichtlich der Art der Errichtung ergeben sich für Minderjährige aus § 2233 Abs. 1 BGB, für Lesekundige aus § 2233 Abs. 2 BGB. Für das Vorliegen eines Sonderfalls ist im Fall einer Vertretung auf den Vertreter abzustellen. Der Vertragspartner muss die Annahme erklären; die Annahme kann auch konkludent erfolgen.^[10] Sie bedarf nicht der Erklärungsform des Erblassers;^[11] Abs. 1 S. 1, §§ 30, 32 BeurkG sind aber zu beachten (vgl. § 2276 Abs. 1 S. 2 BGB; § 33 BeurkG). Der Vertragspartner muss den Inhalt der Verfügung kennen, damit eine Einigung angenommen werden kann. Ist der Vertragspartner nicht lesekundig (§ 2233 Abs. 2 BGB), dann muss auch der Erblasser seinen Willen mündlich erklären.^[12] Bei verschlossenen Schriften haben die Vertragsparteien vor dem Notar die Kenntnis und die Annahme der Verfügungen des anderen Vertragspartners zu erklären; die Erklärungen sind in die Niederschrift aufzunehmen (§§ 8, 9 Abs. 1 Nr. 2, § 30 BeurkG).^[13] Die Erklärungen können auch in einer gemeinsamen Schrift enthalten sein.^[14]

[10] OLG Frankfurt OLGZ 1980, 404: Annahme durch Unterschrift des Erbvertrages.

[11] Staudinger/Kanzleiter § 2276 Rn 5.

[12] Palandt/Weidlich, § 2276 Rn 4; Soergel/Wolf § 2276 Rn 8.

[13] MüKo/Musielak, § 2276 Rn 4.

[14] Vgl. Palandt/Weidlich, § 2276 Rn 3.

V. Verbindung mit dem Ehevertrag

Rz. 7

Die Verbindung in einer Urkunde ist ausreichend, ein innerer Zusammenhang ist nicht erforderlich.^[15] Der Ehevertrag kann den gesetzlichen oder bisherigen Güterstand abändern oder zur Behebung von Zweifeln auch nur bestätigen.^[16] Es gilt die Form des Ehevertrages. Auf die Formen des Erbvertrages kann nicht zurückgegriffen werden, z.B. durch Übergabe einer verschlossenen Schrift (vgl. §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 13 Abs. 1 BeurkG). Die praktische Bedeutung dieser Vorschrift ist gering, denn auch für den Ehevertrag ist die Anwesenheit beider Vertragspartner erforderlich; es gelten auch hier die Vorschriften des Beurkundungsgesetzes. Beide Verträge stehen – ebenso wie bei der Verbindung des Erbvertrages mit anderen Verträgen^[17] – grundsätzlic...