Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2291 Aufhe ... / B. Tatbestand

I. Aufhebungstestament

Rz. 2

§ 2291 BGB bezieht sich nur auf die Aufhebung der entsprechenden vertragsmäßigen Verfügungen; einseitige Verfügungen sind dagegen auch ohne Zustimmung des Vertragspartners jederzeit frei widerruflich (§§ 2253 Abs. 1, 2299 Abs. 2 BGB). Die Aufhebung der vertragsmäßigen Verfügung erfolgt durch Testament, ihre Wirksamkeit hängt aber von der Zustimmung des Vertragspartners ab; es müssen also beide Parteien mitwirken. Aufgrund dieser Tatsache ist die Rechtsnatur des Aufhebungstestaments strittig. Stellt man auf das Testament als solches ab, dann handelt es sich um eine einseitige Anordnung des Erblassers. Die Zustimmung ist dann eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die als Einwilligung oder auch Genehmigung erteilt werden kann;^[1] §§ 182 ff. BGB gelten entsprechend. Stellt man darauf ab, dass die Parteien zusammenwirken müssen und § 2291 BGB im Zusammenhang mit § 2290 BGB insoweit gesehen werden muss, als § 2291 BGB nur eine Formerleichterung bewirken wollte, nicht aber die Rechtsnatur einer "Aufhebung" des Erbvertrages ändern wollte, dann wird man das Aufhebungstestament als Vertrag sehen müssen.^[2] Gegen diese Auffassung spricht jedoch weder Wortlaut des § 2291 BGB, der anders als bei § 2290 BGB nicht von der Aufhebung durch Vertrag, sondern der Aufhebung durch Testament, also einseitige Anordnung des Erblassers, ausgeht, auf die sich die Zustimmung bezieht.^[3] Die Unterscheidung ist wichtig für die Frage, ob das Testament frei widerruflich ist.

[1] Soergel/Wolf, § 2291 Rn 3.

[2] Palandt/Weidlich, § 2291 Rn 1; Staudinger/Kanzleiter, § 2291 Rn 2.

[3] So auch MüKo/Musielak, § 2291 Rn 2.

II. Widerruf

Rz. 3

Das Aufhebungstestament kann durch den Erblasser nach §§ 2253 ff. BGB frei widerrufen werden, solange der Vertragspartner nicht zugestimmt hat. Hat der Vertragspartner zugestimmt, dann kann der Widerruf des Aufhebungstestaments nur mit Zustimmung des Vertragspartners in der Form des Abs. 2 erfolgen, weil die erbvertragliche Bindung an die vertragsmäßige Verfügung auflebt.^[4] Ein einseitiger Widerruf ist demnach unwirksam; er kann aber ggf. in die Errichtung einer einseitigen Verfügung von Todes wegen umgedeutet werden.

[4] Palandt/Weidlich, § 2291 Rn 3; Staudinger/Kanzleiter, § 2291 Rn 10; Soergel/Wolf, § 2291 Rn 6; a.A. MüKo/Musielak, § 2291 Rn 6 m. Hinw., dass dieses Erfordernis nur dann folgerichtig sein kann, wenn man Aufhebung Vertragscharakter zusagt.

III. Zustimmung

Rz. 4

Weil die Zustimmung empfangsbedürftig ist, kann sie nach dem Tod des Erblassers nicht mehr erklärt werden;^[5] das Zustimmungsrecht steht nur dem Vertragspartner des Erbvertrages zu, nicht auch seinen Erben. Stimmt der Vertragspartner zu, dann wird die Wirksamkeit der Zustimmung nicht dadurch beeinflusst, dass er vor Zugang der Erklärung stirbt, § 130 Abs. 2 BGB. Die Zustimmung zur Aufhebung eines vertragsmäßigen Vermächtnisses oder einer Auflage kann auch schon im Erbvertrag enthalten sein; erfolgt die Einwilligung uneingeschränkt, dann wird die "vertragsmäßige" Verfügung aufgrund der fehlenden Bindungswirkung als eine einseitige zu behandeln sein, die nach § 2299 Abs. 2 BGB jederzeit frei widerrufen werden kann. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Zustimmung nicht alle vertragsmäßigen Verfügungen umfassen darf, weil der Erbvertrag entsprechend seiner Rechtsnatur mindestens eine (bindende) vertragsmäßige Verfügung erhalten muss (vgl. auch die Ausführungen zu § 2278 BGB). Ist der Vertragspartner mit einem Rücktrittsvorbehalt des Erblassers im Erbvertrag einverstanden, dann kann darin nicht zugleich die Zustimmungserteilung nach § 2291 BGB erblickt werden; das würde ansonsten zu einer Umgehung der strengeren Formvorschriften für den Rücktritt führen, § 2296 Abs. 2 BGB.

[5] OLG Hamm NJW 1974, 1774.

IV. Form

Rz. 5

Das Testament kann in jeder zulässigen Form errichtet werden, §§ 2229 ff. BGB; § 2291 BGB enthält insoweit keine Formvorgaben. Die Zustimmungserklärung bedarf der notariellen Beurkundung, Abs. 2. Diese Formvorschrift dient nicht nur Beweiszwecken, sondern auch der Rechtssicherheit der Parteien, die nun wieder frei von Todes wegen verfügen können.^[6] Wird die Zustimmung von einem Vertreter erklärt, ist gem. § 2290 Abs. 3 BGB entsprechend die Genehmigung durch das Betreuungsgericht erforderlich, Abs. 1 S. 2 Hs. 2. Die Zustimmung in einem Prozessvergleich ist wirksam, § 127a BGB.

[6] Palandt/Weidlich, § 2291 Rn 2.