Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2325 Pflic ... / (2) Fortsetzungsklausel, Möglichkeiten der Abfindungsbeschränkung

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Als Fortsetzungsklauseln werden solche Regelungen bezeichnet, denen zufolge die Gesellschaft beim Tod eines Gesellschafters mit den übrigen Gesellschaftern fortgeführt wird. Der verstorbene Gesellschafter scheidet im Zeitpunkt seines Todes aus der Gesellschaft aus. Damit erlöschen automatisch auch alle ihm bis dato zustehenden gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschaftsrechte.^[156] Die gesamthänderische Beteiligung des Verstorbenen wächst den übrigen (Mit-)Gesellschaftern gem. § 105 Abs. 3 HGB, § 738 Abs. 1 S. 1 BGB an.^[157] In den Nachlass fällt – bestenfalls – ein Abfindungsanspruch gem. § 738 Abs. 1 S. 2 BGB, der sich gegen die Gesellschaft richtet und für dessen Wertbemessung nach der Rspr. des BGH vom Ertragswert des Anteils auszugehen ist.^[158]

Rz. 42

Um die sich bei einer Bestimmung des Abfindungsanspruchs nach diesen Kriterien ergebende Liquiditätsbelastung der Gesellschaft, die durchaus existenzbedrohende Ausmaße annehmen kann, sowie langwierige Auseinandersetzungen zwischen der Gesellschaft und den Erben des Verstorbenen zu vermeiden, wird die Fortsetzungsklausel oftmals durch eine Abfindungsregelung flankiert. Da § 738 Abs. 1 S. 2 BGB nach überwiegender Ansicht dispositiven Charakter hat,^[159] können dort sowohl Regelungen zur betragsmäßigen Begrenzung des Abfindungsguthabens als auch bloße Fälligkeitsregelungen – z.B. ratenweise Auszahlung des Guthabens – getroffen werden.^[160] Oftmals wird auch der Buchwert der Bemessung des Abfindungsanspruchs zugrunde gelegt.^[161]

Rz. 43

Selbst ein vollständiger Abfindungsausschluss ist für den Fall des Ausscheidens von Todes wegen zulässig^[162] mit der Folge, dass im Erbfall von vornherein kein Abfindungsanspruch entsteht und daher auch nicht Bestandteil des Nachlasses sein kann.

Rz. 44

Nach § 738 Abs. 1 S. 2 BGB steht dem ausscheidenden Gesellschafter grundsätzlich ein Abfindungsanspruch (der Abfindungsanspruch ist entgegen § 271 BGB grds. erst mit Feststellung der Abschichtungsbilanz fällig)^[163] für den Verlust seines Gesellschaftsanteils zu. Dieser Abfindungsanspruch fällt nach h.M. in den Nachlass und ist deshalb auch in die Berechnung des ordentlichen Pflichtteils einzubeziehen.^[164] Für den Fall, dass abfindungsbeschränkende gesellschaftsvertragliche Regelungen eingreifen, sind diese grundsätzlich auch i.R.d. Pflichtteilsberechnung – beim ordentlichen Pflichtteil und beim Pflichtteilsergänzungsanspruch – zu berücksichtigen.^[165] Demzufolge wirken sich gesellschaftsrechtlich zulässige Abfindungsbeschränkungen bzw. auch ein vollständiger Abfindungsausschluss auf den ordentlichen Pflichtteilsanspruch i.S.d. § 2303 BGB in der Weise aus, dass weder der Gesellschaftsanteil noch ein an dessen Stelle tretender Abfindungsanspruch in die Pflichtteilsberechnung einbezogen werden kann.^[166] Dies gilt nach der – noch – h.M. jedenfalls dann uneingeschränkt, wenn der Abfindungsausschluss für alle Gesellschafter gleichermaßen gilt und nicht einen der Beteiligten unangemessen benachteiligt.^[167]

Rz. 45

Ob und inwieweit ein gegenseitiger Abfindungsausschluss Pflichtteilsergänzungsansprüche gem. Abs. 1 auslösen kann, ist nicht vollständig geklärt. Eindeutig ist aber, dass für den Fall der Anwendbarkeit von § 2325 BGB die Frist des Abs. 3 erst mit dem Tod des Gesellschafters zu laufen beginnen würde, da erst ab diesem Zeitpunkt eine Beeinträchtigung des Vermögens des Erblassers gegeben sein kann – Vermögensausgliederung.^[168]

Rz. 46

Umstritten ist aber bereits die Frage, ob in der Vereinbarung des Ausschlusses eine Schenkung zugunsten der anderen Mitgesellschafter zu sehen ist. Hierzu wäre gem. § 516 BGB eine objektive Bereicherung der übrigen Gesellschafter erforderlich und weiterhin die Einigkeit der Beteiligten darüber, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt.^[169] Fraglich ist schon, was bei einem gesellschaftsvertraglich vereinbarten Abfindungsverzicht den Zuwendungsgegenstand bildet. Teilweise wird vertreten, dass der Abfindungsverzicht selbst ein Vermögensopfer i.S.d. Schenkungsbegriffs darstelle.^[170] Andere sind der Auffassung, der Gesellschaftsanteil selbst sei Gegenstand der Zuwendung.^[171]

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Unabhängig davon stellt sich auch die Frage der Unentgeltlichkeit. Erfolgt der Ausschluss des Abfindungsrechts nur für einzelne Gesellschafter, ist nach h.M. auf jeden Fall von einer unentgeltlichen Zuwendung auszugehen.^[172] Erfolgt die Beschränkung bzw. der Ausschluss aber wechselseitig, geht der BGH^[173] bislang davon aus, dass eine Schenkung nicht vorliege.^[174] Vielmehr handele es sich um einen bereits unter Lebenden vollzogenen, entgeltlichen Vertrag.^[175] Die Entgeltlichkeit wird dabei vor allem aus dem Wagnischarakter der Vereinbarung (aleatorisches Geschäft) abgeleitet. Schließlich stehe dem Risiko, den eigenen Anteil zu verlieren, für alle Gesellschafter gleichermaßen die Chance gegenüber, einen anderen Gesellschaftsanteil hinzuzuerwerben.^[176] Eine andere Beurteilung ist aber laut BGH geboten, wenn ein grobes Missverhältnis der die einzelnen Gesellschafter tr...