Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2347 Persö ... / II. Vertretung des Verzichtenden

1. Rechtsgeschäftliche Vertretung möglich

Rz. 8

Der Verzichtende kann sich vertreten lassen. Es gelten dafür die allgemeinen Regeln.

Die Vollmacht kann formlos sein, § 167 Abs. 2 BGB, zumindest wenn sie nicht unwiderruflich ist (weil dies der Bindung des Hauptgeschäftes entsprechen würde). Nach einer vollmachtslosen Vertretung kann der Verzichtende die Genehmigung auch formfrei erklären, § 182 Abs. 2 BGB.^[6] Dies eröffnet Möglichkeiten, Formvorschriften zu umgehen. Der Erblasser kann also den Vertrag mit sich selbst abschließen und sich diese vollmachtslose Vertretung vom Verzichtenden formlos genehmigen lassen.

Rz. 9

Nach allgemeiner Meinung kann beim Erbverzicht die Genehmigung des Verzichtenden nur bis zum Tod des Erblassers erteilt werden, wenn ein Vertreter ohne Vertretungsmacht handelt.^[7] Dies wird wieder mit der notwendigen Rechtssicherheit begründet. Da dies bei dem Pflichtteilsverzicht so nicht erforderlich sei, wird dort entgegen der ganz herrschenden Meinung auch eine spätere Genehmigung für möglich gehalten.^[8] Der BGH hat sich noch nicht zu der Genehmigung beim Pflichtteilsverzicht geäußert, sondern nur zu der Annahme eines Angebotes, wenn also gar keine Willenserklärung vorlag.^[9]

[6] BGH NJW 1994, 1344 zum Grundstückskauf.

[7] BGH NJW 1978, 1159.

[8] BeckOK BGB/Litzenburger, § 2347 Rn 5.

[9] BGHZ 134, 60.

2. Gesetzliche Vertretung

Rz. 10

Ist der Verzichtende beschränkt geschäftsfähig, kann er den Vertrag mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abschließen oder wird durch ihn vertreten. Ist er geschäftsunfähig, so schließen seine gesetzlichen Vertreter (Eltern, Betreuer, Vormund) den Vertrag für ihn ab.

Beim Zuwendungsverzichtsvertrag soll nach v. Proff zu Irnich eine Vertretung auch möglich sein, wenn die Eltern gem. § 1638 BGB von der Vermögenssorge ausgeschlossen sind, da nicht das schon erlangte Erbe Gegenstand des Verzichtes ist.^[10]

Rz. 11

Für den Fall, dass es sich um ein nichteheliches Kind handelt und der Vertrag zwischen dem 1.7.1970 und dem 1.4.1998 geschlossen wurde, musste dieses nach dem früheren § 1706 Nr. 3 BGB durch einen Pfleger vertreten werden.

Rz. 12

Steht der Verzichtende unter Vormundschaft, Betreuung oder elterlicher Sorge, bedarf der Vertrag der Zustimmung des Familien- oder Betreuungsgerichts. Bis zum 22.7.2017 galt für den seltenen Fall, dass der Verzichtende unter elterlicher Sorge steht und den Vertrag mit seinem Ehegatten oder seiner bzw. seinem Verlobten schließt, dies ausnahmsweise nicht (siehe Rdn 1). Allerdings kann z.B. von Eltern gegenüber den beschränkt geschäftsfähigen Kindern ohne Ergänzungspfleger und Genehmigung auf den Pflichtteil verzichtet werden, da dies für das Kind lediglich rechtlich vorteilhaft ist.^[11]

Rz. 13

Entsprechend den obigen Ausführungen (siehe Rdn 9) ist eine Genehmigung nach dem Tod des Erblassers oder des Verzichtenden nach allgemeiner bzw. ganz herrschender Meinung nicht mehr möglich. Entsprechendes gilt für die Zustimmung des volljährig gewordenen Minderjährigen, § 1829 Abs. 3 BGB.

Rz. 14

Die Genehmigung wird vom Rechtspfleger erteilt (§§ 3, 14 RPflG). Es sind die Vermögensverhältnisse aufzuklären. Eine Genehmigung sollte nur bei annähernd vollwertiger Abfindung erteilt werden.^[12]

[10] v. Proff zu Irnich, DNotZ 2017, 84, 94 f.

[11] Tschernoster, RNotZ 2017, 125, 140.

[12] BGH ZEV 1995, 27; OLG Köln FamRZ 1990, 99: Abweichung von 10 % zulässig.