Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2353 Zustä ... / 5. Antragsberechtigte

Rz. 37

Der Erbe ist Antragsberechtigter. Er kann dabei für sich allein den Antrag stellen oder aber auch bei einer Mehrheit von Erben für seine Miterben den Antrag stellen (zu den einzelnen Erbscheinsarten siehe Vorbem. zu § 2353 Rdn 2). Der Vorerbe ist auch zur Antragstellung berechtigt, der Nacherbe erst nach Eintritt des Nacherbfalls,^[96] wobei mit Eintritt des Nacherbfalls der Erbschein des Vorerben als unrichtig einzuziehen ist.^[97] Dem dürfte zuzustimmen sein, da der in dem Erbschein des Vorerben ausgewiesene Erbe durch Tod weggefallen ist.

Rz. 38

Antragsberechtigt sind auch der Testamentsvollstrecker, der Nachlassverwalter und der Nachlassinsolvenzverwalter. Nicht berechtigt, einen Erbscheinsantrag zu stellen, sind solche Personen, denen lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Erben zusteht, wie dies der Fall ist bei Gläubigern des Erben oder aber auch bei Gläubigern des Nachlasses.^[98] Diese haben jedoch, sofern sie bereits über einen entsprechenden Titel verfügen, gem. §§ 792, 896 ZPO zu Zwecken der Zwangsvollstreckung ein ausdrückliches Antragsrecht.^[99] Auch Stellvertretung ist zulässig. Die Bevollmächtigung bedarf für die Antragstellung keiner besonderen Form. Es ist kein Anwaltszwang gegeben; nur in einem Verfahren vor dem BGH nach § 10 Abs. 4 FamFG bestünde Anwaltszwang. Die Vollmacht bedarf keiner besonderen Form, jedoch ist als Nachweis die Schriftform erforderlich gegenüber dem Gericht.^[100] Die Vollmacht muss spätestens bis zum Erlass der Entscheidung vorgelegt werden.^[101] Ist der Erbe als berechtigter Antragsteller noch minderjährig, so muss der Antrag von seinem gesetzlichen Vertreter gestellt werden.^[102] Der Abwesenheitspfleger wie auch der Betreuer, sofern dessen Aufgabenkreis sich auch darauf erstreckt (gerichtliche u. außergerichtliche Vertretung, § 1902 BGB), sind ebenfalls zur Antragstellung verpflichtet. Der Nachlasspfleger ist gerade nicht dazu berechtigt, da die Pflegschaft gerade für den Fall des unbekannten Erben errichtet wird. Ebenfalls nicht berechtigt sind der Vermächtnisnehmer und der Pflichtteilsberechtigte, da deren Ansprüche gegen den Erben rein schuldrechtlicher Natur sind. Die Versicherung an Eides statt nach § 352 Abs. 3 FamFG ist höchstpersönlich abzugeben laut h.M.^[103] Es spricht jedoch vieles dafür, dass es auch zulässig sein muss, dass ein Bevollmächtigter, der im Rahmen einer Vorsorgevollmacht (Generalvollmacht) ermächtigt wird, vollumfänglich zu handeln und jedwede rechtliche Willenserklärung für den Vollmachtgeber abzugeben, auch berechtigt ist, die Versicherung an Eides statt nach § 352 Abs. 3 FamFG abzugeben.^[104] Es empfiehlt sich auf jeden Fall, in einer Vorsorgevollmacht auch die Bevollmächtigung zur Abgabe der Versicherung an Eides statt aufzunehmen und diese Vollmacht auch zu beurkunden.

Rz. 39

Der Erbteilserwerber ist nur dann antragsberechtigt, sofern er selbst auch Erbe ist, also Miterbe des Erbschaftsverkäufers. Ist er nicht bereits Miterbe, erwirbt er durch den Erbteilserwerb nicht die Stellung eines tatsächlichen geborenen Erben, sondern lediglich die Mitberechtigung am Gesamthandvermögen der Erbengemeinschaft; der Antrag kann also nur auf Erteilung eines Erbscheins lautend auf den Namen des Erben erfolgen, ebenso beim Erbschaftskäufer nach § 2371 BGB.^[105]

[96] BayObLGZ 1999, 70.

[97] OLG Köln ZEV 2003, 466.

[98] MüKo/Grziwotz, § 2353 Rn 91 ff.

[99] Sprau, ZAP 1997, 1093.

[100] Palandt/Ellenberger, § 167 Rn 2.

[101] Firsching/Graf/Krätzschel, Nachlassrecht, § 29 Rn 11.

[102] Soergel/Zimmermann, § 2353 Rn 28; MüKo/Grziwotz, § 2353 Rn 93.

[103] Palandt/Weidlich, § 2353 Rn 28.

[104] OLG Celle, Beschl. v. 20.6.2018 – 6 W 78/18.

[105] Sehr differenzierend Soergel/Zimmermann, § 2353 Rn 32; MüKo/Grziwotz, § 2353 Rn 83.