Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2353 Zustä ... / 7. Erbscheinserteilung

Rz. 41

Die Erteilung des Erbscheins ist vom Nachlassgericht vorzunehmen, sofern es die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen als festgestellt erachtet nach § 352e Abs. 1 FamFG (früher § 2359 BGB). Das Nachlassgericht entscheidet nach § 352 Abs. 1 S. 2 FamFG durch Feststellungsbeschluss über die antragsgemäße Erteilung des Erbscheins. Durch den Feststellungsbeschluss nach § 352 Abs. 1 S. 2 FamFG bringt das Nachlassgericht zum Ausdruck, dass sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Erbscheins erfüllt sind.^[107] Mit der Erteilung des Erbscheins wird die Rechtswirkung des § 2365 BGB durch das Nachlassgericht erzeugt. Der unrichtige Erbschein kann nunmehr nur noch durch einen Einziehungsbeschluss beseitigt werden.^[108] Die eigentliche Erteilungshandlung besteht in der Ausfertigung des Erbscheins und deren Aushändigung an den Antragsteller, dessen Bevollmächtigten oder eine vom Antragsteller mitgeteilte Behörde, wie bspw. das Grundbuchamt, so die überwiegende Meinung in Lit. und Rspr., ohne dass dies jedoch in Form der §§ 40, 41 FamFG erfolgen muss.^[109] Die bloße Herausgabe von Kopien des eigentlichen Erbscheins oder beglaubigten Abschriften stellen keine Erteilung nach § 352 FamFG dar.^[110] Einzelne Meinungen, wonach der Erbschein durch die Einfügung in die Nachlassakte bereits als erteilt gelten soll, sind abzulehnen. Für den Antragsteller und die sonstigen Beteiligten des Erbscheinsverfahrens führt dies zu einer rechtlich nicht überschaubaren Situation, denn die Überprüfbarkeit, wann denn nun der Erbschein vorliegt, ist damit kaum noch gegeben.^[111] In § 352 Abs. 2 FamFG ist geregelt, dass für den Fall, dass der Beschluss dem erklärten Willen eines Beteiligten widerspricht, der Beschluss den Beteiligten bekannt zu geben ist. Das Gericht hat in diesem Fall die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses auszusetzen und die Erteilung des Erbscheins bis zur Rechtskraft des Beschlusses zurückzustellen. Wie auch beim bisherigen Vorbescheid, der gesetzlich nicht geregelt war, soll mit § 352 Abs. 2 FamFG beim Vorliegen von zwei sich widersprechenden Erbscheinsanträgen erreicht werden, dass das Nachlassgericht vor der endgültigen Entscheidung über die Erbscheinserteilung den Beteiligten die Möglichkeit gibt, sich zu äußern. Damit soll möglichst die Erteilung eines unrichtigen Erbscheins vermieden werden.§ 352 Abs. 2 FamFG soll also dazu dienen, bei einer unklaren Rechtssituation, wie dies gerade bei zwei sich widersprechenden Erbscheinsanträgen der Fall sein kann, den Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu äußern, um die Erteilung eines unrichtigen Erbscheins zu vermeiden. Dies dient dem Schutz des Rechtsverkehrs.

[107] Firsching/Graf/Krätzschel, Nachlassrecht,§ 38 Rn 107.

[108] Vgl. dazu Palandt/Weidlich, § 2353 Rn 14; Soergel/Zimmermann, § 2353 Rn 35.

[109] Lange/Kuchinke, § 39 II 7b; MüKo/Grziwotz, § 2353 Rn 108; Soergel/Zimmermann, § 2353 Rn 35.

[110] Keidel/Zimmermann, § 352 FamFG Rn 130.

[111] Lange/Kuchinke, § 39 II 7b; a.A. MüKo/Grziwotz, § 2353 Rn 110.