Da zu bezweifeln ist, dass ein unternehmensfremder und regelmäßig auch noch anderweitig tätiger Dritter als Testamentsvollstrecker die unternehmerische Initiative und das Engagement aufbringt, die für die dauerhafte Unternehmensfortführung nach dem Tod des Inhabers erforderlich ist, kann die Testamentsvollstreckung im unternehmerischen Bereich regelmäßig nur eine Übergangslösung zur Vorbereitung einer nachhaltigen Nachfolgeregelung sein, z. B. bis zur Volljährigkeit des Erben. Ist absehbar, dass ein Erbe gem. § 2306 BGB das mit Testamentsvollstreckung belastete Erbe ausschlagen und den Pflichtteil verlangen kann, so sollte der Erblasser von vornherein keine Testamentsvollstreckung anordnen.
Die handelsrechtlichen Vorgaben ziehen der Testamentsvollstreckung jedoch klare Grenzen. Insbesondere darf durch die Testamentsvollstreckung nicht etwa ein kraft Erbrecht beschränkt haftendes Unternehmen geschaffen werden. Deshalb kommen nur solche Regelungen in Betracht, bei denen der Erbe oder der Testamentsvollstrecker unbeschränkt haften. Hier kann es jedoch zu Unstimmigkeiten zwischen den Haftungsgrundsätzen des Handels- und des Erbrechts kommen. Bislang verneint die h.M. daher die Möglichkeit der Übernahme einer persönlich haftenden Gesellschafterstellung durch einen (in der Haftung beschränkten) Testamentsvollstrecker. Gleichfalls kommt eine Eintragung des Testamentsvollstreckung im Handelsregister nicht in Betracht.
In der Praxis werden daher in diesem Zusammenhang die sog. Vollmachts- und die sog. Treuhandlösung praktiziert.
Beide bedürfen jedoch bei Personengesellschaften der Zustimmung aller Mitgesellschafter.
Bei der Vollmachtslösung führt der Testamentsvollstrecker das Unternehmen im Namen und in Vollmacht der Erben fort, sodass die Erben für Altschulden gem. §§ 25, 27 HGB und für Neuschulden unbeschränkt und persönlich haften. Sie werden im Handelsregister auf Antrag des Testamtensvollstreckers mit Testamentsvollstreckervermerk als Erbengemeinschaft eingetragen. Die Erteilung der Vollmacht, die die üblichen Befugnisse des Testamentsvollstreckers nach §§ 2206 f. BGB deutlich übersteigt, sollte der Erblasser durch testamentarische Auflage oder Bedingung absichern. Da eine sog. verdrängende Vollmacht, die den Erben jede eigene Handlungsmöglichkeit nimmt, erbrechtlich nicht zulässig ist, kann ein Tätigwerden neben dem Testamentsvollstrecker nur durch weiteren Strafklauseln vorgebeugt werden.
Bei der sog. Treuhandlösung führt der Testamentsvollstrecker das Unternehmen im eigenen Namen für Rechnung und zu treuen Händen der Erben fort und wird auch im Handelsregister eingetragen. Da der Testamentsvollstrecker dabei unbeschränkt mit seinem eigenen Vermögen haftet und nur nach §§ 2218, 670 BGB einen Rückgriffsanspruch gegen die Erben hat, dürfte ein solches Amt wirtschaftlich kaum sinnvoll sein. Die Vollmachtslösung wird in der Praxis nur im Einvernehmen mit den Erben möglich sein, was allerdings den Sinn der Testamentsvollstreckung bereits in Frage stellt. Die Testamentsvollstreckung kommt bei Personengesellschaften im Übrigen nur in Betracht, wenn bereits der Gesellschaftsvertrag dies zulässt oder sich alle Gesellschafter durch entsprechende Beschlussfassung damit einverstanden erklären. Sinnvoll dürfte die Testamentsvollstreckung eher bei Kapitalgesellschaften sein, sodass sogar in Betracht zu ziehen ist, ob dem Testamentsvollstrecker zur Auflage zu machen ist, ein zu verwaltendes Unternehmen in eine solche Rechtsform umzuwandeln und den Testamentsvollstrecker zum Allein- oder Mitgeschäftsführer zu bestimmen.
Bei allen Konstruktionen ist im Falle eines minderjährigen Erben die Genehmigung des Familiengerichts einzuholen. Zudem darf § 2306 Abs. 1 BGB nicht vergessen werden. Hiernach kann ein mit der Testamentsvollstreckung beschwerter Erbe die Erbschaft ausschlagen und den Pflichtteil verlangen.
Weitere Einschränkungen der Testamentsvollstreckung ergeben sich aus gesellschaftsrechtlichen Grundprinzipien. So ist der Testamentsvollstrecker aufgrund seines Amtes nicht berechtigt in den gesellschaftsrechtlichen Kernbereich der Mitgliedschaft (also insbesondere Kapitalanteil, Gewinnbeteiligung, Kündigungsrechte) einzugreifen. Des Weiteren steht § 2205 Satz 3 BGB einer Beteiligung des Testamentsvollstreckers an Beschlüssen und Satzungsänderungen entgegen, welche Leistungspflichten des Unternehmens begründen, die nicht aus dem Nachlass erfüllt werden können oder die zum einseitigen Rechtsverlust des Gesellschafters führen, welcher der Testamentsvollstreckung unterliegt. Sind die Erben geschäftsfähig, so kommt als Gestaltungsalternative mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Testamentsvollstreckung bei Personengesellschaften die sog. beaufsichtigende Testamentsvollstreckung in Betracht, bei der die Erben das Unternehmen nach außen fortführen, allerdings im Innenverhältnis den Weisungen des Testamentsvollstreckers unterliegen.
Auch diese Vorgehensweise bedarf der ...