Prof. Dr. jur. Tobias Huep
4.3.2.1 Anbahnung des Arbeitsverhältnisses und Einstellung
Die Erfassung und Verarbeitung von allgemein zugänglichen öffentlichen Daten des Bewerbers, insbesondere über das Internet (Soziale Medien) ist zulässig. Die Datenerhebung mittels Fragen (Fragebögen) ist nur zulässig, soweit ein Fragerecht des Arbeitgebers besteht. Allgemeine Intelligenztests, grafologische Untersuchungen, Stresstests oder Genomanalysen sind grundsätzlich unzulässig. Eine ärztliche Einstellungsuntersuchung darf nur mit Einwilligung des Bewerbers erfolgen. An den Arbeitgeber dürfen nur die beschäftigungsbezogenen Ergebnisse ("geeignet") weitergegeben werden, nicht jedoch medizinischer Befund oder einzelne Untersuchungsergebnisse (Blutwerte, Leistungsdaten wie Puls oder Blutdruck etc.). Die Daten dürfen nicht zeitlich unbegrenzt gespeichert werden – die zulässige Dauer ist einzelfallabhängig. Als Richtwert dürften 6 Monate anzusetzen sein.
4.3.2.2 Durchführung des Arbeitsverhältnisses
Zulässig ist die Datenverarbeitung der sog. Stammdaten des Arbeitnehmers, die für die ordnungsgemäße organisatorische Durchführung des Arbeitsverhältnisses benötigt werden. Dazu gehört auch die Erfassung von Fehlzeiten. Unzulässig soll die Erhebung und Speicherung der privaten Mobilnummer des Arbeitnehmers sein.
Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse an der Vollständigkeit der von ihm geführten Personalakten. Das gilt auch für sensible Daten über die Persönlichkeit und Gesundheit des Arbeitnehmers, z. B. einer Sucht-/Alkoholerkrankung, etwa im Hinblick auf eine negative Zukunftsprognose gemäß § 1 Abs. 1 KSchG. Allerdings ist der Arbeitgeber verpflichtet, sensible Daten über den Arbeitnehmer in besonderer Weise aufzubewahren. Sie sind gegen zufällige Kenntnisnahme zu schützen. Der informationsberechtigte Personenkreis ist zu beschränken.
Spezialgesetzlich wurde in § 24b BEEG eine Rechtsgrundlage geschaffen, die die Datenverarbeitung zur elektronischen Unterstützung der Antragstellung eines Elterngeldantrags durch ein vom Bund verantwortetes Internetportal erlaubt.
Im Bereich der Arbeitsleistung unzulässig ist die permanente Leistungsüberwachung aufgrund der dadurch erzeugten Drucksituation. Soweit die EDV-Tätigkeiten geschuldet sind, ist die Erfassung des letzten Änderungsdatums sowie des jeweiligen Bearbeiters zulässig. Auch darf der Browserverlauf auf einem Dienstcomputer ausgewertet werden. Allgemeine, nicht anlassbezogene und dauerhafte Videoüberwachung (z. B. aus Sicherheitsgründen) muss grundsätzlich offen erkennbar durchgeführt werden und darf nicht zur individuellen Leistungs- oder Verhaltenskontrolle verwendet werden. Auch repressiv müssen verdeckte Aufnahmen das letzte Mittel sein und erfordern einen konkreten, durch Tatsachen belegten Anfangsverdacht für Straftaten. Soweit es um die Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume geht, enthält § 4 BDSG eine Spezialregelung: es bedarf insoweit eines bestimmten Zweckes (z. B. die Wahrnehmung des Hausrechts, § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG), der zudem gegenüber dem Persönlichkeitsschutz der beobachteten Person überwiegt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 a. E. BDSG).
Aufzeichnungen einer offenen Videoüberwachung dürfen im Kündigungsschutzprozess herangezogen werden, um vorsätzliches Fehlverhalten von Beschäftigten zu beweisen. Datenschutzverstöße führen nicht direkt zum Beweisverwertungsverbot. Jedoch könnte etwas anderers gelten, wenn die offene Überwachungsmaßnahme eine schwerwiegende Grundrechtsverletzung darstellt.
Strittig ist aktuell, ob die Nutzung von Videokonferenzsystemen auch ohne Einwilligung des Arbeitnehmers zulässig ist, weil die Nutzung dieser Systeme erforderlich für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses und von den einschlägigen Rechtsgrundlagen gedeckt ist – an diesem Problem entzündete sich die aktuelle Diskussion um die Wirksamkeit der §§ 23 HDSIG bzw. 26 BDSG.
Kommunikationsdaten (Telefon, E-Mail, Internet) dürfen nicht umfassend, sondern nur hinsichtlich ihrer "äußeren" Daten (Verbindung, Dauer, Uhrzeit) verarbeitet, insbesondere gespeichert werden, soweit es sich um private Kommunikation handelt. Eindeutig als dienstlich identifizierbare Kommunikation kann umfassend verarbeitet, insbesondere auch eingesehen werden. Allerdings ist der Arbeitgeber nicht den speziellen Anforderungen des Fernmeldegeheimnisses i. S. d. § 88 TKG unterworfen, da er nicht Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes ist (str.).