Deutschland / I. Überblick über das Gründungsverfahren

1. Grundlagen

Rz. 7

Die Gründung einer GmbH kann durch eine oder mehrere natürliche oder juristische Personen vorgenommen werden. Schließen sich mehrere Beteiligte zwecks Gründung einer GmbH zusammen, entsteht eine sog. Vorgründungsgesellschaft. Diese ist im Regelfall eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder – bei Betrieb eines Handelsgewerbes – eine OHG. Mit der – zwingenden – notariellen Beurkundung des Gründungsprotokolls entsteht die sog. Vor-GmbH, die bereits uneingeschränkt rechts- und auch insolvenzfähig ist. Mit Eintragung im Handelsregister entsteht die GmbH schließlich als juristische Person (§ 11 Abs. 1 GmbHG).

Rz. 8

Die Gründung kann als Bar- oder Sachgründung vorgenommen werden. Bei einer Bargründung hat jeder Gesellschafter seine Einlageverpflichtung in Geld (d.h. in der Regel durch Einzahlung auf ein Konto der Gesellschaft) zu erbringen. Dies ist der einfachste und schnellste Weg der Gründung einer GmbH. Es ist aber ebenfalls möglich, die Einlageleistung durch Sacheinlage zu bewirken. In diesem Fall gelten besondere, zusätzliche Regelungen für das Gründungsverfahren (§ 3, § 5 Abs. 4, § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 1 Nr. 4 und 5, § 9c GmbHG). Letztlich ist es auch möglich, die Einlageverpflichtung teilweise durch Geld und teilweise durch Sacheinlage zu erfüllen, sog. Mischeinlage. Auf diese Gründungsform werden die Regelungen betreffend Sacheinlagen angewendet. Bei der Gründung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) kann die Einlageverpflichtung ausschließlich durch Geld erbracht werden (vgl. § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG).

2. Praktischer Gründungsablauf

Rz. 9

Der Gründungsablauf einer GmbH in der Praxis vollzieht sich in folgenden Schritten:

Rz. 10

a) Die Feststellung des Gesellschaftsvertrags wird in notariell beurkundeter Form (§ 2 GmbHG) vorgenommen. Dabei erfolgt regelmäßig auch die Bestellung des oder der Geschäftsführer(s) (§ 6 GmbHG) sowie die notwendige Beglaubigung der Handelsregisteranmeldung durch den Notar.

Rz. 11

b) Nach der Beurkundung werden die erforderlichen Leistungen auf die Geschäftsanteile vorgenommen (§ 7 Abs. 2 GmbHG). Bei einer Bargründung wird dazu bei einer ortsansässigen Bank ein Geschäftskonto eingerichtet, auf welches die Leistungen auf die Geschäftsanteile einzuzahlen sind. Üblicherweise verlangt der die Gründung beurkundende Notar einen entsprechenden Kontoauszug über die Zahlung.

Rz. 12

c) Der Notar reicht die Handelsregisteranmeldung nebst Anlagen zum Gericht ein. Dieses fordert regelmäßig einen Kostenvorschuss auf die Eintragungs- und Veröffentlichungskosten bei den Gründern an. Gleichzeitig holt es oftmals eine Stellungnahme der örtlichen Industrie- und Handelskammer und ggf. Der Handwerkskammer ein und prüft die eingereichten Unterlagen (§ 9c GmbHG).

Rz. 13

d) Nach Eingang des Kostenvorschusses und positiver Prüfung erfolgt die konstitutive Eintragung der Gesellschaft, die damit als juristische Person entsteht (§ 11 Abs. 1 GmbHG). Gleichzeitig werden die notwendigen Veröffentlichungen von dem Gericht vorgenommen, die aber lediglich deklaratorischen Charakter haben (§§ 10, 11 HGB).

3. Gründung vom Ausland

Rz. 14

Im Rahmen der Gründung einer GmbH durch im Ausland ansässige Beteiligte stellt sich häufig die Frage, ob eine Stellvertretung bei der Gründung vor einem deutschen Notar möglich ist (siehe Rdn 52 ff.). Vereinzelt wollen die Gründer auch wissen, ob eine Beurkundung der Gründung im Ausland möglich ist (siehe Rdn 50 f.).

4. Beschleunigung der Gründung

Rz. 15

a) Die Vereinbarung einer Sachgründung (siehe Rdn 63 ff.) führt insbesondere zu einem erhöhten Prüfungsaufwand bei Gericht (§ 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG). Daher empfiehlt es sich, zwecks Beschleunigung der Gründung stets eine Bargründung (siehe Rdn 58 ff.) vorzunehmen. Vorsicht ist allerdings geboten, wenn die Bargründung zu Beschleunigungszwecken nur auf dem Papier stattfindet (sog. verdeckte Sacheinlage). Dies ist etwa der Fall, wenn Verrechnungsabreden zwischen der Gesellschaft und den Gründern getroffen werden (der Gründer liefert z.B. Gegenstände; der hieraus resultierende Zahlungsanspruch gegen die Gesellschaft wird mit deren Einlageanspruch gegen den Gründer verrechnet) oder Hin- und Herzahlungen vorgenommen werden (der Gründer leistet die vereinbarte Bareinlage; mit diesem Geld erwirbt die GmbH von dem Gründer dann zeitnah beispielsweise Betriebsmittel). Aus derartigen Fällen resultierten für die Gründer katastrophale Folgen: Die Verpflichtung zur Bareinlage blieb bestehen; das schuldrechtliche Umsatzgeschäft war gem. § 27 Abs. 3 AktG nichtig, was nach der Rechtsprechung des BGH auch für das dingliche Rechtsgeschäft galt.^[6] Nach der Rechtsprechung lag eine verdeckte Sacheinlage dann vor, wenn eine Abrede zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter über die Ersetzung der vereinbarten Bareinlage durch eine andere Leistung bestand und ein zeitlicher Zusammenhang (in der Regel sechs Monate) gegeben war; eine Umgehungsabsicht der Beteiligten war nicht erforderlich. Durch das MoMiG sind die so durch die Rechtsprechung festgelegten Rechtsfolgen etwas abgemildert worden, gleichwohl bleibt für die Ge...