Deutschland / IV. Abschluss des Gesellschaftsvertrags

Rz. 49

Der Gesellschaftsvertrag ist zwingend notariell zu beurkunden (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG), ansonsten ist er nichtig.^[26]

[26] Wird die GmbH gleichwohl in das Handelsregister eingetragen, so gilt der Formmangel als geheilt, vgl. BGHZ 21, 378, 381.

1. Notarielle Beurkundung

Rz. 50

Zur Beurkundung ist jeder deutsche Notar zuständig (§ 20 BNotO). Die Urkunde ist hierzu den Beteiligten in Gegenwart des Notars zu verlesen, von ihnen zu genehmigen und von ihnen und dem Notar zu unterzeichnen (vgl. §§ 8 ff. BeurkG).^[27] In der Praxis wird dazu regelmäßig der notariellen Gründungsurkunde, d.h. der Einigung der Gründer über die Errichtung der Gesellschaft, der Gesellschaftsvertrag – auch Satzung genannt – als Anlage beigefügt und mit beurkundet.

Rz. 51

Soll die Beurkundung des Gesellschaftsvertrags vor einem ausländischen Notar erfolgen, so besteht Unklarheit darüber, ob eine wirksame Errichtung vorliegt.^[28] Als weit gehend geklärt darf gelten, dass die Formgültigkeit der Satzungsfeststellung (und -änderung) sich nicht nach dem Recht des Ortes der Beschlussfassung richtet, sondern nach dem Wirkungsstatut am Sitz der Gesellschaft.^[29] Zwar erkennt Art. 11 Abs. 1 EGBGB die Ortsform als im Grundsatz ausreichend an. Er wird aber von Art. 11 Abs. 5 EGBGB verdrängt, der wegen des besonderen öffentlichen Interesses des Belegenheitsstaates an der Einhaltung der auf seinem Territorium geltenden Formvorschriften Vorrang hat. Unklar ist in diesem Zusammenhang allerdings, ob eine Beurkundung im Ausland der nach deutschem Recht vorgeschriebenen Geschäftsform (= notarielle Beurkundung) gleichzusetzen ist. Hier hat der BGH im Jahre 1981 in diesem Zusammenhang entschieden, dass eine Beurkundung vor einem ausländischen Notar dann wirksam ist, wenn dieser dem deutschen Notar nach Ausbildung, Stellung und Funktion gleichwertig ist und ein deutschen Grundsätzen entsprechendes Beurkundungsrecht anwendet^[30] (so etwa in Österreich, Belgien, Frankreich, Italien, Spanien, den Niederlanden und in Teilen der Schweiz). Nicht alle deutschen Registergerichte folgen jedoch dieser Rechtsprechung des BGH, die im Übrigen in der Literatur heftig umstritten ist.^[31] Gegen die Ansicht des BGH wird zutreffend eingewandt, dass bei statusrelevanten Vorgängen, die auch für und gegen Dritte Geltung erlangen, eine neutrale, fachkundige Person die körperschaftlichen Bestimmungen überprüfen muss.^[32] Hinzu kommt, dass durch das MoMiG das Beurkundungserfordernis aufgewertet wurde, weil hieran die Einreichung einer notariell bescheinigten Gesellschafterliste geknüpft ist (§ 40 Abs. 2 GmbHG), die Grundlage für den gutgläubigen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen und Legitimationsbasis für die Ausübung der Gesellschafterrechte ist. Hieraus folgert die ganz h.M., dass die notarielle Beurkundung der Gründung einer GmbH bzw. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) vor einem deutschen Notar zu erfolgen hat.^[33] In Anbetracht der niedrigen Notargebühren in Deutschland, insbesondere bei der Gründung einer GmbH mit dem Mindeststammkapital (vgl. Rdn 28 ff.), sollte hier der sicherste Weg durch eine Beurkundung vor einem deutschen Notar beschritten oder aber vorab eine Klärung mit dem zuständigen Registergericht herbeigeführt werden.

[27] Zur Stellvertretung bei der Beurkundung siehe Rdn 52 ff.

[28] Zur Rechtslage bei der Beurkundung von Geschäftsanteilsabtretungen durch einen ausländischen Notar vgl. Rdn 153.

[29] Scholz/Priester, GmbHG, § 53 Rn 71 ff.; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 53 Rn 17.

[30] BGHZ 80, 76.

[31] So etwa LG Augsburg DB 1996, 1666; AG Köln GmbHR 1990, 172; zu Kritiken der Literatur vgl. Goette, DStR 1996, 709; ders., MittRhNotK 1997, 1.

[32] Dazu Goette, DStR 1996, 709; ders., MittRhNotK 1997, 1; Knoche, Jubiläums-FS des Rheinischen Notariats, S. 297; Dignas, GmbHR 2005, 139 m.w.N.

[33] Vgl. dazu auch Bischoff, in: Kölner Handbuch Gesellschaftsrecht, Kapitel 7 Rn 148 ff.

2. Stellvertretung bei der Gründung in Deutschland

Rz. 52

Eine in der Praxis häufige Frage ist diejenige, ob die Gründer bei der Beurkundung des Gesellschaftsvertrags vor einem deutschen Notar persönlich anwesend sein müssen. Dies ist nicht zwingend der Fall. Möglich ist es zum einen, dass die Gründer sich bei der Beurkundung aufgrund Vollmacht vertreten lassen. Hierzu reicht eine allgemeine Generalvollmacht aus.^[34]

Rz. 53

Die Vollmacht muss zwingend mindestens notariell beglaubigt sein, § 2 Abs. 2 GmbHG, § 129 BGB, § 40 BeurkG.^[35] Diese Beglaubigung kann auch ein ausländischer Notar vornehmen. Bei Staaten, mit denen ein entsprechendes Abkommen besteht (dies sind zurzeit allein Belgien, Dänemark, Frankreich, Italien und Österreich), muss diese ausländische Urkunde ohne weitere Nachweise von den deutschen Registergerichten akzeptiert werden. Bei den Vertragsstaaten des Haager Übereinkommens vom 5.10.1961 ist dem notariellen Beglaubigungsvermerk eine von der zuständigen ausländischen Behörde ausgestellte Apostille beizufügen. Ansonsten ist eine sog. Legalisation des Beglaubigungsvermerks durch die deutsche Botschaft in dem betreffenden Staat notwendig. Ist der Grü...