Die Regelungen über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Darlehen (§ 32a GmbHG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F.) sind auch auf Auslandsgesellschaften anwendbar.

Leitsatz

Hintergrund

Im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Societé Anonyme nach dem Recht Luxemburgs begehrt die klagende Gesellschafterin die Feststellung der von ihr zur Insolvenztabelle angemeldeten Darlehensforderungen einschließlich Zinsen. Die Gesellschafterin hatte der insolventen S.A. im Jahr 2007 Darlehen gewährt. Am 28. Dezember 2007 und am 8. Januar 2008 vereinbarten die Darlehensgeberin und die Gesellschaft die Stundung eines der Darlehen. Die Stundung sollte enden, sofern die Gesellschaft vor dem 15. Januar 2008 einen Insolvenzantrag stellt. Diese Frist wurde schließlich bis zum 31. Januar 2008 verlängert. Am 25. Januar 2008 beantragte die Gesellschaft Insolvenz, sodass nach der Stundungsvereinbarung das Darlehen fällig gewesen wäre.

Der beklagte Insolvenzverwalter bestritt diese Forderungen. Er war der Auffassung, diese seien nachrangige Forderungen auf Rückgewähr eigenkapitalersetzender Darlehen gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO alter Fassung (a.F.), die nicht zur Tabelle angemeldet werden könnten. Die Klägerin ist der Ansicht, die deutschen Kapitalerhaltungsregelungen seien auf die luxemburgische Gesellschaft nicht anwendbar. Zudem fehle es an einem eigenkapitalersetzenden Charakter des Darlehens, sodass die Forderungen nicht nachrangig seien.

Das Urteil des BGH

Die Klage der Gesellschafterin hatte keinen Erfolg. Dem BGH zufolge ist Klage aufgrund der Nachrangigkeit der Forderungen gem. §§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F., § 32a GmbHG a.F. unbegründet. Die deutschen Vorschriften seien auch auf ausländische Gesellschaften anwendbar, da sie insolvenzrechtlicher Natur seien und das Insolvenzrecht nicht zwischen In- und Auslandsgesellschaften unterscheide. Die Art. 3 Abs. 1 Satz 1, 4 EuInsVO bestimmten schließlich auch für Auslandsgesellschaften die Geltung des deutschen Insolvenzrechts, wenn sie - wie vorliegend - ihren Interessenschwerpunkt ("center of main interest - comi") in Deutschland haben und daher das Insolvenzverfahren in Deutschland stattfindet.

Da §§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F., 32a GmbHG a.F. den Rang der von der Klägerin angemeldeten Forderungen betreffen, handele es sich bei den Vorschriften um Insolvenzrecht. Diese Vorschriften seien nicht dem Gesellschaftsrecht zuzuordnen, da sie nicht an die Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter anknüpften. Den Gesellschaftern stehe es vielmehr frei, die Gesellschaft im Falle drohender Finanzierungslücken nicht fortzuführen, sondern zu liquidieren. Auch würden diese Bestimmungen nur in der Insolvenz der Gesellschaft wirken. Dass § 32a GmbHG a.F. im GmbHG geregelt war, spreche alleine nicht dafür, dass es sich hierbei um Gesellschaftsrecht handle.

Hinweis

Auslandsgesellschaften werden in Deutschland vor allem wegen der hiermit verbundenen geringeren Eigenkapitalanforderungen gerne eingesetzt, obwohl die Gesellschafter die hiermit verbundenen Gefahren oft unterschätzen. Das Urteil des BGH stellt klar, dass zwar die Aufbringung des Eigenkapitals nach deutschem Recht umgangen werden kann, nicht aber die strengen Regeln zur Kapitalerhaltung mit Bezug zum Insolvenzrecht. Die Zuordnung der Ansprüche aus § 32a GmbHG zum Insolvenzrecht ist daher nachzuvollziehen und zu begrüßen. Sofern in Deutschland auch Insolvenzverfahren über nicht europäische - etwa amerikanische - Gesellschaften eröffnet werden, ist die Entscheidung des BGH auch auf solche Sachverhalte zu übertragen.

Zum § 64 Abs. 2 GmbHG a.F., (= § 64 Satz 1 und 2 GmbHG n.F [Verantwortung der Geschäftsführer für Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung]), hat das KG Berlin (Urteil v. 24.9.2009, 8 U 250/08) rechtskräftig entschieden, dass diese Bestimmung dem Insolvenzrecht zuzuordnen und damit auf Auslandsgesellschaften anzuwenden ist. Diese Entscheidung hat in der Literatur breite Zustimmung gefunden. Offen ist bislang, ob auch der nach dem MoMiG geänderte § 64 Satz 3 GmbHG (Verantwortung der Geschäftsführer für Zahlungen an die Gesellschafter vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten) dem Insolvenzrecht zuzuordnen ist und damit für Auslandsgesellschaften gilt. In dem vorliegenden Verfahren hatte der BGH die Einordnung von § 64 GmbHG nicht zu klären. Daher bleibt abzuwarten, wie sich der BGH zu § 64 GmbHG und insbesondere zu § 64 Satz 3 GmbHG entscheiden wird.

Geschäftsführer einer Auslandsgesellschaft sollten daher nicht nur die ausländischen Vorschriften mit den damit verbundenen Rechtsfolgen (bspw. Löschung einer Limited bei Missachten der englischen Veröffentlichungspflichten), sondern auch deutsches Insolvenzrecht im weiteren Sinne beachten.

Link zur Entscheidung

BGH, Urteil vom 21.07.2011, IX ZR 185/10