Einsatz von Fremdfirmenpersonal im Rahmen von Werk- und ... / 2.5 Abgrenzungsfragen zu Arbeitnehmerüberlassung

Bei der Abgrenzung eines Werkvertrags zu einer Arbeitnehmerüberlassung ist entscheidend, dass bei einem Werkvertrag ein Ergebnis vom Auftragnehmer geschuldet wird und es allein in dessen Verantwortungsbereich liegt, wie er dieses Ergebnis vertragsgemäß erreicht. Nur er sagt seinen insofern eingesetzten Mitarbeitern daher auch, was sie wann wie zu tun haben.

Bei einer Arbeitnehmerüberlassung werden entsprechend den Notwendigkeiten und der Vereinbarung geeignete Mitarbeiter dem Entleiher vom Verleiher zur Verfügung gestellt, die der Entleiher sodann zur Erreichung seiner Ziele wie seine eigenen Mitarbeiter einsetzen kann. Der Verleiher überträgt dem Entleiher sein vertragliches Weisungsrecht gegenüber den Arbeitnehmern.

Die Merkmale der Arbeitnehmerüberlassung sind in den meisten Punkten denen des Werkvertrags daher auch entgegengesetzt:

• Planung und Organisation der Arbeitsabläufe durch den Auftraggeber,
• keine Herstellung eines bestimmten (Teil-)Projekts durch den Auftragnehmer und daher auch keine unternehmerische Verantwortung für einen bestimmten Erfolg,
• keine erfolgsabhängige Vergütung,
• keine Gewährleistungsansprüche gegen den Auftragnehmer,
• Eingliederung des Fremdfirmenpersonals in den betrieblichen Ablauf, die Organisation und die Hierarchie etc. des Auftraggebers; arbeitsteilige Zusammenarbeit der Mitarbeiter des Auftraggebers mit denen des Auftragnehmers,
• arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis des Auftraggebers gegenüber diesen Arbeitnehmern hinsichtlich Tätigkeit, Arbeitsort und Arbeitszeit,
• Ausstattung des Fremdfirmenpersonals mit Werkzeugen und Geräten oder Arbeits-/Sicherheitsbekleidung des Auftraggebers.

Um nicht ungewollt die Rechtsfolgen der Arbeitnehmerüberlassung auszulösen, sollten die folgenden Hinweise beachtet werden:

Auch vor dem Hintergrund möglicher Strafbarkeiten und Ordnungswidrigkeiten^[1] sollte eine organisatorische Eingliederung des fremden, im Rahmen von Werkverträgen tätigen Personals unbedingt vermieden werden.^[2] Das auf werkvertraglicher Basis im Betrieb eingesetzte Fremdfirmenpersonal darf in die Arbeitsabläufe oder in den Produktionsprozess des Betriebs nicht organisatorisch eingegliedert werden. Es muss gewährleistet sein, dass das Fremdfirmenpersonal selbstständig die Arbeiten verrichtet, die Gegenstand des Werkvertrags sind. Wird das Fremdfirmenpersonal nämlich in den Betrieb eingegliedert, und werden ihnen vom Auftraggeber bzw. dessen Mitarbeitern direkt arbeitsvertragliche Weisungen erteilt, stellt dies ein Indiz für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung dar.^[3]

Bei Werkvertrag auf konkreten Auftrag beschränken

Der Techniker einer Fremdfirma, der zur Installation eines von seinem Arbeitgeber gelieferten EDV-Systems erschienen ist, darf vom Auftraggeber vor Ort nicht direkt zur Behebung eines plötzlich aufgetretenen anderen Problems eingesetzt werden.

Eine betriebliche Eingliederung liegt jedoch nicht vor,

• wenn der Arbeitseinsatz des Fremdfirmenpersonals lediglich auf die Produktionsabläufe oder die Arbeitszeiten des Stammpersonals abgestimmt wird, oder
• wenn in einem Betrieb oder einer Betriebsabteilung von allen anwesenden Personen und damit auch von dem Fremdfirmenpersonal bestimmte Sicherheitsvorschriften (z. B. Schutzkleidung) zu beachten sind.

Der mit dem Auftragnehmer abgeschlossene Werkvertrag berechtigt den Auftraggeber (im Unterschied zu einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) nicht zur Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen.

Gegenüber dem eigenen Personal sowie gegenüber den im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmern steht dem Arbeitgeber bzw. Entleiher das arbeitsvertragliche Direktionsrecht zu. Art, Ort und Zeit der Arbeit sowie das Verhalten am Arbeitsplatz können so einseitig bestimmt werden, soweit nicht Arbeitsvertrag, Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats, Tarifvertrag oder Gesetze Grenzen setzen. Bei einem werkvertraglichen Einsatz von fremden Arbeitnehmern im Betrieb steht das arbeitsvertragliche Direktionsrecht hingegen allein dem Auftragnehmer als dem Arbeitgeber dieser Arbeitnehmer zu.

Dem Auftraggeber steht im Rahmen eines Werkvertrags aber ein sog. Anweisungsrecht zu.^[4] Dieses besteht gegenüber dem Vertragspartner (Auftragnehmer) und berechtigt zu werk- bzw. objektbezogenen Ausführungsanweisungen (z. B. über Ort und Zeitpunkt der Aufstellung der Maschine; Zuweisung eines Raums für die Durchführung von Reparaturarbeiten oder für die Lagerung des vom Auftragnehmer benötigten Materials). Die Abgrenzung zwischen dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht und dem werkvertraglichen Anweisungsrecht ist im Einzelfall allerdings schwierig. Um den Anschein einer verschleierten Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden, sollten am besten daher auch keine werkbezogenen Anweisungen direkt an Mitarbeiter des Werkunterunternehmers erfolgen. Es sollte durch geeignete personelle und organisatorische Maßnahmen vor Ort zudem von Beginn an sichergestellt werden, dass die Mitarbeiter des Auftragnehmers mit Vorgesetztenfunktionen gegenüber dem auf werkvertraglicher Basis eingesetzten Frem...