Von der einseitigen Verfügung im Testament, die gemäß § 2253 BGB jederzeit frei widerruflich ist, unterscheidet sich der Erbvertrag in subjektiver Hinsicht durch die Einbeziehung mindestens eines weiteren Beteiligten neben dem Erblasser. Im Gegensatz zum gemeinschaftlichen Testament können zudem andere Personen als Ehegatten[1] Beteiligte des Erbvertrags sein. Neben den Erblasser treten als weitere Subjekte des Erbvertrags notwendig mindestens ein, aber möglicherweise auch mehrere Vertragspartner und darüber hinaus auch etwaige von den Vertragsparteien bedachte Dritte (§ 1941 Abs. 2 BGB). Abhängig von der Anzahl an Personen, die im Rahmen des Vertrages letztwillige Verfügungen treffen, unterscheidet man zwischen ein-, zwei- und mehrseitigen Erbverträgen.
Nach der gesetzlichen Regelung ist begrifflich zu unterscheiden zwischen der Stellung des Vertragspartners und derjenigen des "Vertragserben", der im Erbvertrag zum Erben eingesetzt wird, oder des mit einem Vermächtnis oder einer Auflage "Bedachten".
Eine erbvertragliche Bindung besteht nur gegenüber dem jeweiligen Vertragspartner. Daher muss nur dieser, nicht aber ein etwa zum Erben eingesetzter oder sonstig bedachter Dritter beteiligt werden, wenn die erbvertragliche Bindung wieder gelöst werden soll.
Der Erblasser kann einen Erbvertrag nur persönlich schließen (§ 2274 BGB)[2] und er muss dabei unbeschränkt geschäftsfähig sein (§ 2275 BGB)[3]. Minderjährige können nur dann einen Erbvertrag eingehen, wenn sie hierin keine eigenen Verpflichtungen übernehmen, sie also Vertragsgegner sind und der Vertrag für sie lediglich rechtlich vorteilhaft i. S. d. § 104 BGB ist[4].
Grundsätzlich soll sich der beurkundende Notar von der Testierfähigkeit des Erblassers überzeugen.
Um aber einem Rechtsstreit über die Testierfähigkeit des Erblassers vorzubeugen, ist es ratsam, eine über den Tod hinaus wirksame Schweigepflichtsentbindungserklärung des behandelnden (Haus-)Arztes in den Vertrag aufzunehmen.
Durch diese Vorsorgemaßnahme können möglicherweise zeit- und kostenintensive postmortale Gutachten zur Frage der Testierfähigkeit und die sich grundsätzlich ergebende Kritik an einem "Gutachten nur nach Aktenlage" vermieden werden.
Seit dem 17.08.2015 richtet sich das Erbstatut gemäß Art. 21 Abs. 1 der EU-Erbrechtsverordnung nach dem Recht des Staates, in dem der Erblasser zum Zeitpunkt des Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Ausländische Regelungen weichen jedoch teils erheblich von den deutschen ab. So kennen beispielsweise zum romanischen Rechtskreis gehörende Staaten grundsätzlich keinen Erbvertrag.
Auch außerhalb des Geltungsbereichs der EU-ErbVO findet deren Kapitel III (Abstellen auf den gewöhnlichen Aufenthalt, Art. 21 Abs. 1) über Art. 25 EGBGB Anwendung.
Wer in jedem Fall einen Erbvertrag nach deutschem Recht abschließen möchte, sollte darin auch klarstellend eine entsprechende Rechtswahl zugunsten deutschen Rechts treffen.[5]
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