Erwerb eines neuen Wohnungs- oder Teileigentums / 4.2.6 Bürgschaftslösung (§ 7 MaBV)

4.2.6.1 Allgemeines

Rz. 507

Sind die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV nicht gegeben, will der Bauträger aber Vermögenswerte des Bestellers erlangen, handelt der Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV ordnungsmäßig, wenn er dafür zur Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte eine Bürgschaft nach § 2 Abs. 1 und Abs. 2 MaBV leistet und nur Zahlungen gemäß Baufortschritt verlangt.

Rz. 508

Die Bürgschaft muss dem Besteller grundsätzlich unmittelbar ausgehändigt werden. Ihre Verwahrung durch den Notar kann dem nur gleichgesetzt werden, wenn der jederzeitige Zugriff des Erwerbers auf die Urkunde gewährleistet ist, dieser also durch die Verwahrung in keine schlechtere Rechtsposition versetzt wird als bei der unmittelbaren Aushändigung der Bürgschaftsurkunde.^[1] Dies ist nur dann der Fall, wenn sich aus der Vereinbarung eindeutig und für den Erwerber unmittelbar einsichtig ergibt, dass der Notar die Urkunde treuhänderisch für ihn verwahren soll, allein an seine Weisungen gebunden ist und der Verpflichtung unterliegt, die Urkunde auf sein Verlangen jederzeit an ihn herauszugeben. Die Herausgabe darf nicht von irgendwelchen Einschränkungen abhängig gemacht werden, wie etwa der Darlegung von gesicherten Bürgschaftsansprüchen, des vorherigen Nachweises der Erwerbspreiszahlung oder dem Einverständnis des Bauträgers, und darf auch keinem Zurückbehaltungsrecht des Notars ausgesetzt sein.^[2]

Hinweis

Verwahrung beim Notar

In der Praxis wird die Verwahrung beim Notar damit begründet, dass der Bauträger Probleme habe, die Bürgschaft vom Erwerber zurückzubekommen. Tatsächlich verfolgt die Verwahrung eher den Zweck der schnelleren Rückgabe der Bürgschaft sowie der Einschränkung der Rechte des Erwerbers. Aus notarieller Sicht wird empfohlen, auf einer Übergabe der Bürgschaft an den Erwerber zu bestehen, da andernfalls der Notar bei nicht richtiger Umsetzung des Urteils des BGH Ansprüchen des Bauträgers ausgesetzt sein könne.^[3]

[1] BGH v. 11.1.2007, VII ZR 229/05, NJW 2007 S. 1360 Rn. 20.

[2] BGH v. 11.1.2007, VII ZR 229/05, NJW 2007 S. 1360 Rn. 20.

[3] Vgl. Weise, NJW-Spezial 2007 S. 214.

4.2.6.2 Vorauszahlungsbürgschaft

Rz. 509

Bürgschaften i. S. v. § 7 Abs. 1 MaBV sind Vorauszahlungsbürgschaften, die sicherstellen sollen, dass der Erwerber bei einem Scheitern oder einer nicht vollständigen oder nicht ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung seine nicht durch entsprechende Leistungen und damit Vergütungsansprüche des Bauträgers verbrauchte Vorauszahlung zurückerhält.^[1] Sie fangen Störungen des Gleichgewichts zwischen den Vorauszahlungen des Erwerbers und den Leistungen des Bauträgers umfassend auf und sichern das entsprechende Vorauszahlungsrisiko ab.^[2]

Tauglicher Bürge

Als Bürgen können Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Sitz im Geltungsbereich der MaBV, Kreditinstitute, die im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sind, sowie Versicherungsunternehmen bestellt werden, die zum Betrieb der Bürgschaftsversicherung im Inland befugt sind. Die Bürgschaftserklärung muss den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten und darf nicht vor dem Zeitpunkt ablaufen, zu dem die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist.

[1] BGH v. 29.1.2008, XI ZR 160/07, NZM 2008 S. 372 Rn. 16; BGH v. 19.7.2001, IX 149/00, WM 2001 S. 1756, 1767; Nobbe, FS Horn [2006], S. 801, 805.

[2] BGH v. 29.1.2008, XI ZR 160/07, NZM 2008 S. 372 Rn. 16; BGH v. 12.4.2007, VII ZR 50/06, NJW 2007 S. 1957 Rn. 58 = Info M 2007 S. 363 mit Anm. Elzer.

4.2.6.3 Sicherungsumfang

Rz. 510

Was eine nach § 7 MaBV ausgegebene Bürgschaft sichert, bestimmt sich danach, zu welchen Zwecken sie gegeben wurde.

4.2.6.4 Nach Baufortschritt geschuldete Zahlungen (Sicherung der Abschlagszahlungen)

Rz. 511

Seit Mitte 2005 wird eine Bürgschaft nach § 7 MaBV in aller Regel als Sicherheit nur dafür vereinbart, dass – anders als von § 7 MaBV eigentlich vorgesehen – der Bauträger nach Baufortschritt geschuldete Zahlungen entgegennehmen darf, obwohl die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV noch nicht vorliegen.^[1] Diese Handhabung findet seinen Grund darin, dass rechtlich unsicher geworden ist, ob der Bauträger im Bauträgervertrag eine rein an § 7 MaBV orientierte Bürgschaft durch eine AGB-Klausel überhaupt vorgeben kann^[2]:

• Der VII. Zivilsenat des BGH hat angedeutet, dass er eine entsprechende Klausel für unwirksam hält.^[3] Hierfür spricht, dass der Erwerber durch die Vorauszahlungsklausel sein Leistungsverweigerungsrecht verliert und nicht aufrechnen kann.^[4] Ein weiterer Nachteil ist der Sicherungsumfang einer Bürgschaft nach § 7 MaBV. Von einer Bürgschaft nach § 7 MaBV werden nämlich solche Ansprüche nicht erfasst, die nicht unmittelbar an die unternehmerische Leistung anknüpfen, wie zum Beispiel Ansprüche aus verspäteter Fertigstellung (z. B. Vertragsstrafe wegen verspäteter Fertigstellung, Mietausfall) und der verzögerungsbedingte Entfall von Steuervorteilen. Klauseln, die die Rechtsverfolgung eines Verbrauchers erschweren, sind jedoch missbräuchlich.^[5]
• Der IX. Zivilsenat des BGH hat allerdings entschieden, dass dann, wenn si...