Ferme/Carsten u.a., MiLoG § 13 Haftung des Auftraggebers / 1.2 Grundstruktur der Vorschrift

1.2.1 Die beteiligten Unternehmer

Rz. 5

Der Auftraggeber als haftender Unternehmer

Die Begriffe des Unternehmers und des Nachunternehmers werden in der Vorschrift auf den ersten Blick in verwirrender Weise verwendet.

Mit "Unternehmer" ist die natürliche oder juristische Person gemeint, die zunächst Partner eines Vertrags zur Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen ist. Er ist im Sinne des Gesetzes der "Auftraggeber", dessen Haftung hier geregelt ist.

Rz. 6

Der andere Unternehmer

Der andere Unternehmer im Sinne des Gesetzes ist der Vertragspartner des Auftraggebers. Er ist jede juristische oder natürliche Person, die sich durch einen Vertrag mit einem anderen Unternehmer zur Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen verpflichtet.

Rz. 7

Der Nachunternehmer

Dieser Unternehmer kann wiederum Auftraggeber sein, indem er diese dienst- oder werkvertraglichen Verpflichtungen wiederum nicht selbst erfüllt, sondern einen Vertrag mit einem weiteren Unternehmer schließt, wonach dieser die Werk- oder Dienstleistung zu erbringen verpflichtet ist. Das Gesetz spricht dann vom Nachunternehmer. Der kann seinerseits wiederum Auftraggeber im Sinne dieser Vorschrift sein, wenn er die Verpflichtungen zur Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen seinerseits wiederum zum Gegenstand eines Vertrags mit einem weiteren Nachunternehmer macht.

Rz. 8

Der Verleiher

Verleiher ist der Verleiher i. S. d. § 1 AÜG.

Rz. 9

Nach dem Wortlaut der Vorschrift würde bei wörtlicher Anwendung jedes Unternehmen für die Zahlung des Mindestlohns der Arbeitnehmer seines Vertragspartners haften, wenn es mit diesem Unternehmen einen Werk- oder Dienstvertrag vereinbart. Allerdings hat die Rechtsprechung den Begriff des Auftraggebers konkretisiert und in diesem Zusammenhang auch eingeengt. Die Haftung trifft nur die Unternehmer, die eine ihnen selbst obliegende Verpflichtung nicht selbst erbringen, sondern dafür durch einen anderen Unternehmer eine Werk- oder Dienstleistung erbringen lassen und dazu mit dem Nachunternehmer einen entsprechenden Vertrag schließen. Nach § 14 AEntG ist ein Unternehmer auch zur Zahlung von Mindestentgelten verpflichtet, wenn er eine Werk- oder Dienstleistung nicht durch eigene Arbeitnehmer ausführen lässt, sondern Nachunternehmer einsetzt, ohne diese zu kontrollieren.^[1]

[1] BAG, Urteil v. 16.10.2019, 5 AZR 241/18; S. Rz. 20.

1.2.2 Grundstruktur

Rz. 10

Die Vorschrift beinhaltet daher im Kern folgendes:

• Der Unternehmer, der eine eigene vertragliche Verpflichtung nicht selbst erbringt,
• sondern eine Werk- oder Dienstleistung durch einen anderen Unternehmer, den er beauftragt hat, erbringen lässt
• haftet für die Zahlung des Mindestlohns durch den Subunternehmer an die Arbeitnehmer
• die zur Erbringung dieser Dienst- oder Werkleistung eingesetzt worden sind
• gegenüber diesen Arbeitnehmern
• wie ein selbstschuldnerischer Bürge (sodass es auf Verschulden nicht ankommt)
• auf die Zahlung des Netto-Mindestlohns.

Rz. 11

Demgegenüber enthält die Vorschrift keinen Haftungstatbestand für den Fall, dass der Unternehmer nicht einen Subunternehmer mit der Erbringung der Werk- oder Dienstleistung beauftragt, sondern im Zusammenhang mit der Erfüllung der Pflichten aus diesem Vertrag selbst Leiharbeitnehmer einsetzt. Eine Haftung für die Zahlung des Mindestlohns für Leiharbeitnehmer tritt nur dann ein, wenn ein Subunternehmer seinerseits wiederum Leiharbeitnehmer einsetzt. Im Zusammenhang mit dem Einsatz von Leiharbeitnehmern trifft den Unternehmer, der die Leiharbeitnehmer einsetzt, lediglich die Haftung für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag^[1] bezüglich des vom Leiharbeitnehmer von seinem Arbeitgeber, dem Verleiher, zu beanspruchenden Entgelts. Eine vergleichbare Haftung findet sich jedoch auch für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag, wenn im Baugewerbe der Unternehmer einen Subunternehmer für die Erbringung von Bauleistungen einsetzt.^[2]

Rz. 12

Die Vorschrift des § 14 AEntG und damit auch die Regelung des § 13 sind verfassungsgemäß^[3] und auch mit dem Unionsrecht zu vereinbaren.^[4] Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des europäischen Gerichtshofs sind zwar zu § 14 AEntG ergangen, können nach ihren Begründungen jedoch ohne weiteres auf § 13 übertragen werden.

[1] § 28e Abs. 2 SGB IV.

[2] § 28e Abs. 3a SGB IV.

[3] BVerfG Beschluss v. 20.3.2007 1 BvR 1047/05 zu § 14 AEntG.

[4] EuGH, Urteil v. 10.12.2004, C -30/03; ausführlich Riechert/Nimmerjahn, § 13 MiLoG, Rz. 13; Schubert/Jerchel/Düwell S. 104.