FF 01/2009, Keine Abtrennung der Folgesache Unterhalt au ... / Aus den Gründen

Entscheidungsgründe: I. Die Revision ist zulässig, auch wenn sie sich allein gegen die erfolgte Abtrennung der Scheidungsfolgesachen elterliche Sorge und nachehelicher Unterhalt aus dem Verbund richtet. Wird dem Scheidungsantrag zu Unrecht vor der Entscheidung über eine Folgesache stattgegeben, so schafft dies im Fall einer Abtrennung nach § 628 ZPO nach der Rspr. des Senats eine selbständige Beschwer, die mit Rechtsmitteln gegen das Scheidungsurteil gerügt werden kann (Senatsurt. v. 14.12.1983 – IVb ZR 62/82 – FamRZ 1984, 254, 255 und v. 27.3.1996 – XII ZR 83/95 – FamRZ 1996, 1070, 1071). Das gilt in gleicher Weise für die hier erfolgte Abtrennung nach § 623 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO (Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber, Eherecht, 4. Aufl., § 623 Rn 14 d; Zöller/Philippi, ZPO, 26. Aufl., § 623 Rn 32 i; Hk-ZPO/Kemper, 2. Aufl., § 623 Rn 34; im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 842; OLG Frankfurt FF 2001, 66 [LS; Volltext bei juris]; a.A. Büttner, FamRZ 1998, 585, 592 und NJW 1999, 2315, 2325 f.; Bergerfurth/Rogner, Der Ehescheidungsprozess, 15. Aufl., Teil 1 Rn 42). Auch insofern ist dem eine umfassende Verbundentscheidung erstrebenden Ehegatten die Möglichkeit eröffnet, dieses Ziel im Wege eines Rechtsmittels zu erreichen.

II. Die Revision ist auch begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das OLG.

1. Das OLG, das die Zulässigkeit der Berufung nach den vorstehenden Ausführungen zu Recht bejaht hat, hat die Abtrennung der Folgesachen elterliche Sorge und nachehelicher Unterhalt für rechtlich unbedenklich gehalten. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Eine teleologische Einschränkung des § 623 Abs. 2 ZPO sei mit der herrschenden Meinung nur im Falle des Missbrauchs gerechtfertigt. Maßgebend sei zunächst der eindeutige Wortlaut der Vorschrift, der eine Abtrennung auf entsprechenden Antrag ausdrücklich vorsehe. Eine über Missbrauchsfälle hinausgehende Ablehnung der Abtrennung lasse sich aus der Begründung des Gesetzesentwurfs nicht herleiten. Nachdem nur noch auf Antrag eines Ehegatten über die elterliche Sorge zu entscheiden sei, werde mit der in der Begründung genannten Möglichkeit, eine solche Entscheidung auch künftig für die Zeit vor der Scheidung zu erreichen, nur eine mögliche Anwendung des § 623 Abs. 2 ZPO dargestellt, ohne dass es sich um den einzigen Anwendungsfall handele. Darüber hinaus zeigten die Regelungen in § 623 Abs. 2 Satz 4 ZPO und § 628 Satz 1 Ziff. 3 ZPO, dass das Gesetz eine Fortdauer der Folgesache über den Zeitpunkt der Scheidung hinaus in Kauf nehme. Im vorliegenden Fall sei die Abtrennung danach zulässig gewesen, weil ein Missbrauch nicht festzustellen sei. Die Anträge zur elterlichen Sorge und zum nachehelichen Unterhalt seien nämlich von der Antragsgegnerin selbst gestellt, also nicht von der Gegenseite angebracht worden, um eine Abtrennung der Folgesache nachehelichen Unterhalt zu erzwingen.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.

2. a) Nach der mit dem Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16.12.1997 (BGBl. I S. 2942) zum 1.7.1998 in Kraft getretenen Neufassung des § 623 Abs. 2 ZPO trennt das Gericht auf Antrag eines Ehegatten u.a. eine Folgesache nach § 621 Abs. 1 Nr. 1 (elterliche Sorge) von der Scheidungssache ab (Satz 2). Ein Antrag auf Abtrennung der Folgesache elterliche Sorge kann u.a. mit einem Antrag auf Abtrennung einer Folgesache nach § 621 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (nachehelicher Unterhalt) verbunden werden (Satz 3). Die Abtrennung steht nach dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung weder bei der Sorgerechts- noch bei der Unterhaltsfolgesache im Ermessen des Gerichts, vielmehr ist das Gericht auch gegen den Widerspruch des anderen Ehegatten an den Abtrennungsantrag gebunden.

In Rspr. und Schrifttum ist allerdings streitig, ob und ggf. unter welchen Umständen eine Abtrennung gleichwohl abgelehnt werden darf. Nach einer auf den Gesetzeswortlaut abstellenden Auffassung ist die Abtrennung grundsätzlich zwingend (OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 840, 841; OLG Hamm FamRZ 2000, 554 und 1229; OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 795; MüKo-ZPO/Finger, 2. Aufl., § 623 Rn 8; Hoppenz/Zimmermann, Familiensachen, 8. Aufl,. § 623 Rn 22; Kogel, FamRZ 2007, 847, 848; weitgehend ebenso OLG Bremen OLGR 2005, 121; Musielak/Borth, ZPO, 6. Aufl., § 623 Rn 11; Zöller/Philippi, a.a.O. § 623 Rn 32 f., 32 g). Die überwiegende Meinung geht indessen dahin, dass auch für eine Abtrennung nach § 623 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO die allgemeine Schranke des Rechtsmissbrauchs zu beachten ist und missbräuchlich gestellte Abtrennungsanträge zurückgewiesen werden dürfen (OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 1495, 1496; OLG München FamRZ 2000, 1291 [LS] und OLGR 2008, 478, 479; OLG Schleswig NJWE-FER 2000, 299; Büttner, FamRZ 1998, 585, 592; Klinkhammer, FamRZ 2003, 583 f.; Bergerfurth/Rogner, a.a.O., Teil 1 Rn 43; Göppinger/Börger, Vereinbarungen anlässlich der Scheidung, 8. Aufl., Teil 1 Rn 115; FamRefK/Hoffmann, § 623 Rn 21; Niepmann, MDR 2000, 613...