FF 01/2024, Überobligatorische EinkünfteNeue Berechnung, ... / III. Unzumutbarkeit

1. Maßstab

a) Allgemeines

Das Gesetz definiert nicht, wann eine Tätigkeit unzumutbar ist; § 1577 Abs. 2 BGB setzt diese Unzumutbarkeit vielmehr voraus. Eine Tätigkeit ist dann unzumutbar, wenn für ihre Ausübung keine Obliegenheit besteht.^[23] Der sie Ausübende ist dann unterhaltsrechtlich nicht gehindert, die Tätigkeit jederzeit zu beenden.^[24]

Es handelt sich hier allerdings um einen Schluss von der Rechtsfolge auf die Ausgangstatsache, nicht aber um eine eigentliche Begründung. Deshalb ist die rechtliche Folge nicht das geeignete Kriterium. Der BGH spricht von einer "überobligatorischen Belastung",^[25] ohne diese an den individuellen Lebensverhältnissen der Beteiligten zu konkretisieren. Ob Zumutbarkeit besteht oder nicht, richtet sich nach § 1574 Abs. 2 BGB, der durch die Tatbestände der §§ 1570 bis 1573 BGB konkretisiert wird.^[26]

[23] Gerhardt in Wendl/Dose, UnterhaltsR, 10. Aufl., § 1 Rn 801.

[24] BGH NJW 2021, 697 Rn 35 = FamRZ 2021, 186 m. Anm. Seiler = FF 2021,74 m. Anm. Born = NZFam 2021, 29 m. Anm. Graba.

[25] BGH NJW-RR 2015, 1092 = FamRZ 2016, 68.

[26] NK-BGB/Schürmann, § 1577 Rn 58; Grüneberg/v. Pückler, § 1577 Rn 21.

b) Dynamik

Durch eine Trennung ändern sich die Lebensverhältnisse der Beteiligten. Die Grenze der Zumutbarkeit einer Tätigkeit ist deshalb nicht statisch, sondern kann sich verändern. Belastungen können sich durch Trennung erhöhen, durch Älterwerden von Kindern verringern; hier kann man allerdings eher von "Wellenbewegungen" in Abhängigkeit von der kindlichen Entwicklung sprechen als von einem linearen Vorgang.^[27]

[27] Born, FF 2017, 236 (247) unter bb); Born, FPR 2013, 152 (156) unter Ziff. III. 1; Born, FF 2009, 92 (100) unter Ziff. 4b).

c) Gesetzesreform zum 1.1.2008

Der Gesetzgeber hat mit der Unterhaltsrechtsreform der deutlichen Zunahme der beiderseitigen Erwerbstätigkeit Rechnung getragen und u.a. den Grundsatz der wirtschaftlichen Eigenverantwortung (§ 1569 BGB) gestärkt,^[28] was sich naturgemäß auf § 1577 Abs. 2 BGB auswirken muss.

[28] BT-Drucks 10/1830, 14, 16.

2. Indizwirkung

Im Grundsatz wird eine tatsächlich ausgeübte Erwerbstätigkeit im Zweifel als zumutbar angesehen.^[29] Allerdings ist regelmäßig zu überprüfen, ob sich durch die Trennung veränderte Umstände ergeben haben, die eine andere Beurteilung rechtfertigen. Zu unterscheiden ist der Fall der Fortsetzung einer bisherigen Tätigkeit nach Trennung von der Situation, in der diese frühere Tätigkeit nach der Trennung beendet wird.

[29] BGH NJW 2009, 2592 Rn 33 = FamRZ 2009, 1391; NJW 2006, 2182 Rn 23 = FamRZ 2006, 846; Gerhardt in Wendl/Dose UnterhaltsR, § 1 Rn 803; MüKo-BGB/Maurer, § 1577 Rn 14 m.w.N.; Grüneberg/v. Pückler, § 1577 Rn 21; Schnitzler, FF 2008, 270 (278).

a) Frühere Tätigkeit wird nach Trennung beibehalten

Die Beibehaltung der früheren Tätigkeit auch nach Trennung ist grundsätzlich als Indiz für die Zumutbarkeit der Tätigkeit zu werten. Allein durch die Trennung tritt keine Unzumutbarkeit ein.^[30]

Das Ergebnis ist nicht unbillig, denn die – auch nach Trennung trotz Kindesbetreuung weiterarbeitende – Ehefrau hat ohne Weiteres die Möglichkeit, konkrete Erschwernisse darzulegen mit der Folge, dass dann u.U. eine Unzumutbarkeit anzunehmen ist. Das entspricht der Situation beim trennungsbedingten Mehrbedarf,^[31] der ebenfalls konkret dargelegt werden muss.^[32] Auch die Dauer der während des Zusammenlebens ausgeübten Tätigkeit und der seinerzeit erforderliche zeitliche Aufwand sind zu berücksichtigen, des Weiteren der Lebensplan der Eheleute (s. dazu auch unter Ziffer IV. 2).

[30] Einschränkend OLG Frankfurt a.M. FamRZ 2010, 1449 = BeckRS 2010, 21695, das annimmt, die Veränderung durch Trennung indiziere einen besonderen Betreuungsbedarf.

[31] Dazu ausführlich Born, NZFam 2021, 329.

[32] BGH NJW-RR 1998, 1154 = FamRZ 1990, 258 (260); NJW 1990, 2886 = FamRZ 1990, 1085 (1088).

b) Frühere Tätigkeit wird nach Trennung beendet

In diesem Fall ist zu prüfen, ob die frühere Tätigkeit auch nach der Trennung zumutbar ist und ob eine entsprechende Erwerbsobliegenheit besteht. Zu prüfen sind hier die Kindesbelange (Umfang des Betreuungsbedarfs, Gesundheitszustand, Entwicklungsstand usw.), die Regelung der Betreuung während des früheren Zusammenlebens und die Qualität der wirtschaftlichen Verhältnisse.