In ständiger Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) zunächst i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) und später auch mit dem Rechtsstaatsgrundsatz (Art. 20 Abs. 3 GG) den Anspruch auf Rechtsschutzgleichheit abgeleitet. Dieser Anspruch und die aus Art. 3 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 und Art. 20 Abs. 1, 3 GG abgeleitete Garantie des effektiven sozialen Rechtsschutzes fordern eine "weitgehende Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes", denn die formal bestehende Möglichkeit, Rechtsschutz zu erlangen, darf nicht mangels finanzieller Möglichkeiten faktisch leerlaufen. Der rechtsstaatliche Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit verlangt jedoch keine völlige Gleichstellung, vielmehr muss der Unbemittelte nur dem Bemittelten gleichgestellt werden, der seine Prozessaussichten vernünftig abwägt und dabei auch das Kostenrisiko berücksichtigt. Eine Anwaltsbeiordnung ist somit nur dann erforderlich, wenn "ein Bemittelter in der Lage des Unbemittelten vernünftigerweise einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte".
Nach alter Rechtslage (vor Inkrafttreten des FamFG) war in Literatur und Rechtsprechung umstritten, ob der in § 121 Abs. 2 2. Alt. ZPO für den Zivilprozess normierte Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit auch in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit uneingeschränkt gilt, in denen das Gericht auf Grund des Amtsermittlungsgrundsatzes zur umfassenden Sachverhaltsaufklärung verpflichtet ist. Zu dieser Streitfrage scheint der Gesetzgeber mit der neuen Regelung des § 78 Abs. 2 FamFG eindeutig Position bezogen zu haben: Auf Grund des besonderen, aus dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 26 FamFG) resultierenden Fürsorgecharakters sei eine Anwaltsbeiordnung bei § 78 Abs. 2 FamFG nicht allein deshalb erforderlich, weil ein anderer Beteiligter anwaltlich vertreten ist. Dies gelte auch in den Fällen, "in denen die Beteiligten entgegengesetzte Ziele verfolgen, wie etwa in Umgangsverfahren". Der Gesetzgeber weist zwar zu Recht darauf hin, dass die Beteiligten in Amtsermittlungsverfahren "keine dem Zivilprozess vergleichbare Verantwortung für die Beibringung der entscheidungsrelevanten Tatsachen" tragen; fraglich ist jedoch, inwieweit dies ein Absehen von dem verfassungsrechtlich garantierten Grundsatz der Waffengleichheit zu rechtfertigen vermag.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verlangt das Prinzip der prozessualen Waffengleichheit in Verfahren, die von besonderen rechtsstaatlichen Garantien bzw. richterlichen Aufklärungs-, Kontroll- und Fürsorgepflichten geprägt sind und in denen die Stellung des Beteiligten grundlegend anders ausgestaltet ist, keine entsprechende Anwendung des auf den reinen Parteiprozess zugeschnittenen § 121 Abs. 2 2. Alt. ZPO. Vielmehr gilt es für das jeweilige Verfahrensrecht zu ermitteln, wie das rechtsstaatliche Gebot fairer Verfahrensführung konkret gewahrt werden kann.
Dies bedeutet aber auch, dass eine Anwaltsbeiordnung nicht mit dem pauschalen Verweis auf die Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes und des dort herrschenden Fürsorgecharakters versagt werden kann. Als Parteivertreter hat der Anwalt eine andere Aufgabe als der Richter, der nicht gleichzeitig "objektiver Ermittlungsführer" und Vertreter der subjektiven Interessen der Beteiligten sein kann. Die Aufklärungs- und Beratungspflicht des Anwalts geht weit über die im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes gebotene Sachverhaltsaufklärung durch das Gericht hinaus. Der Anwalt kann verpflichtet sein, solche tatsächlichen Ermittlungen anzuregen und zu fördern, für die das Gericht auf Grund des Beteiligtenvorbringens keinen Anlass sieht. Häufig wird die Ermittlung des Gerichtes erst durch sachdienliche Hinweise in eine bestimmte Richtung gelenkt. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Tatsachenermittlung, die erforderlich ist, um die Entscheidung auf eine gesicherte Erkenntnisgrundlage stützen zu können, für den Richter zeitlich kaum möglich ist. Die hierfür notwendigen Gespräche mit den Beteiligten kann das Gericht zeitlich nicht leisten. Schließlich ändert auch der Umstand, dass es in Sorge- und Umgangsverfahren primär um das Kindeswohl geht, nichts daran, dass häufig ein Anwalt erforderlich sein wird, um die entscheidungsrelevanten Tatsachen unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlich geschützten Elternrechts vorzutragen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass das Amtsermittlungsprinzip in grundrechtssensiblen Verfahren, in denen die Beteiligten eines besonderen Schutzes bedürfen, gerade eine Verbesserung der Stellung der Beteiligten im Verfahren intendiert.
Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stehen die Ausführungen des Gesetzgebers zu § 78 Abs. 2 FamFG, nach denen eine Anwaltsbeiordnung "nicht bereits" respektive "nicht automatisch" oder "allein schon deshalb" geboten ist, w...