FF 02/2013, Herausforderungen für das deutsche Familienrecht / d) Wirksamkeit der Rechtswahl

Abgesehen von den Formfragen richtet sich das wirksame Zustandekommen der Rechtswahlvereinbarung – also beispielsweise die Frage der Konsensanforderungen, des Zugangs, der Willensmängel und der Sittenwidrigkeit – nach dem gewählten Recht,^[33] bei Wahl des deutschen Rechts also nach den Regelungen des BGB. Soweit ein ausländisches Recht gewählt wird, ist zu beachten, dass andere Rechtsordnungen möglicherweise für die Wirksamkeit derartiger Vereinbarungen eine vorherige unabhängige Beratung beider Parteien über die Rechtsfolgen dieser Rechtswahl verlangen. Ob die Beratung durch einen deutschen Notar oder durch einen Rechtsanwalt hierfür ausreicht, wird im Ausland (v.a. von englischen Juristen) skeptisch beurteilt. Diese Diskussion wird zurzeit im Zusammenhang mit den Rechtswahlmöglichkeiten für die güterrechtlichen Auseinandersetzungen registrierter Lebenspartner geführt. Die den Rechtswahlmöglichkeiten im Familienrecht – wie bereits erwähnt – skeptisch gegenüber stehenden englischen Juristen wenden vor allem ein, dass sie eine unabhängige Beratung beider Parteien durch zwei verschiedene Rechtsberater für eine unabdingbare Voraussetzung einer beachtenswerten Rechtswahl halten. Es mag sein, dass sich diese Diskussion, die sich zwar nicht mehr auf den schon verabschiedeten Text der Rom III-VO auswirken kann, wohl aber auf die innerstaatliche Umsetzung der Regelungen der Rom III-VO in den Mitgliedstaaten, zumal Erwägungsgrund 18 davon ausgeht, dass die Ehegatten die Rechtswahl "in voller Sachkenntnis" treffen. Jedenfalls ist nicht auszuschließen, dass die unabhängige Beratung beider Partner in einigen Mitgliedstaaten der EU als Formvorschrift eingeordnet wird und damit stets zu beachten ist, wenn die Rechtsordnung, in der die Ehegatten zurzeit der Rechtswahl ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (oder dessen Recht sie gewählt haben – s.o.) dies vorsieht. Insofern ist jedenfalls zu raten, bei einer anwaltlich oder notariell betreuten Rechtswahlvereinbarung in den Text auch eine Passage über die unabhängige vorherige Beratung beider Parteien aufzunehmen. Dies erscheint daher selbst dann angezeigt, wenn deutsches Recht gewählt wird. Möglicherweise könnte auch ein ausländisches Gericht bei Fehlen einer unabhängigen Beratung die Rechtswahl für ungültig halten, weil dies mit dem ordre public des eigenen Rechts nicht zu vereinbaren ist.

[33] Zusätzlich kann auf Einwendung eines Ehegatten das Recht seines gewöhnlichen Aufenthalts zur Beurteilung seines Konsenses nach dem Vorbild des Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO heranzuziehen sein.