FF 02/2019, Kinderverbund – Verfahren zu elterlicher Sor ... / II. Lösungsansätze nach aktueller Gesetzeslage

1. Materiellrechtliche Vorgaben

Die materiellrechtlichen Grundsätze finden sich in § 1626 BGB: Unterschieden wird dort nach dem Status, der Ausübung der elterlichen Sorge und dem Umgang. Deshalb stellt sich die Frage, ob de lege lata zwischen Aufenthaltsbestimmungsrecht und Umgangsrecht ein so substantieller Unterschied besteht, der die Behandlung in getrennten Verfahren erfordert.

Nach tradierter Auffassung^[10] war die Frage zu bejahen, weil das Umgangsrecht vom Aufenthaltsbestimmungsrecht abzugrenzen sei und nicht der gleichberechtigten Teilhabe beider Eltern am Leben der Kinder, sondern lediglich dazu diene, dem Elternteil in dessen Obhut das Kind nicht lebt, zu ermöglichen, sich von dem Befinden des Kindes und seiner Entwicklung zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zu ihm aufrechtzuerhalten sowie dem gegenseitigen Liebesbedürfnis Rechnung zu tragen. Danach ist das Umgangsrecht also wesensverschieden von der elterlichen Sorge und der dort rechtlich verorteten Betreuung des Kindes.

Der BGH^[11] hatte sich damit im Kontext des Wechselmodells zu befassen. Nach seiner Auffassung ist diese Rechtsmeinung nicht durch das Gesetz gedeckt. Zwar treffe einerseits zu, dass man sich auf der Ebene der Ausübung der elterlichen Sorge befinde, wenn Betreuungszeiten festgelegt werden, gleich welchen Umfangs. Aber andererseits enthalte das Gesetz keine Beschränkung des Umgangsrechts dahingehend, dass vom Gericht angeordnete Umgangskontakte nicht zu hälftigen Betreuungsanteilen der Eltern führen dürfen.

Daraus folgt zum einen, dass das tradierte Verständnis des Umgangszwecks überholt ist, und zum anderen, dass Umgangszeit Betreuungszeit ist. Die Systematik des materiellen Rechts gebietet demnach keineswegs, dass zuerst eine Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht und erst danach eine solche zum Umgang getroffen wird. Deshalb steht das materielle Recht einer gemeinsamen Behandlung beider Themen in einem Verfahren nicht entgegen.

Das ändert allerdings nichts daran, dass sich Gerichte aufgrund isolierter Anträge mit isolierten Verfahren zu Aufenthaltsbestimmungsrecht und Umgang konfrontiert sehen. Das leitet zu den verfahrensrechtlichen Vorgaben über.

[10] BGHZ 42, 364; aktuell dem folgend: OLG Schleswig FamRZ 2016, 1788; OLG Nürnberg FamRZ 2016, 2119; Übersicht bei: NK-BGB/Peschel-Gutzeit, 3. Aufl., § 1684 BGB, Rn 9; Fröschle, Sorge und Umgang in der Rechtspraxis, 2. Aufl., Rn 1062.

[11] BGH, Beschl. v. 1.2.2017 – XII ZB 601/15, FamRZ 2017, 532.

2. Verfahrensrechtliche Vorgaben

Zwar benennt das Verfahrensrecht in § 151 FamFG elterliche Sorge und Umgang gesondert. Die anwendbaren Verfahrensregelungen sind aber zugleich im Wesentlichen dieselben (§§ 151–168a FamFG). Zu der Frage, ob die in § 151 FamFG aufgeführten Kindschaftssachen in einem gerichtlichen Verfahren behandelt werden können, verhält sich das Gesetz nicht. Die Rechtsprechung befasst sich damit ebenfalls nicht erkennbar. Allerdings wird von verschiedenen Verfahrensgegenständen gesprochen, wenn es um die Behandlung von elterlicher Sorge und Umgang in einem gerichtlichen Verfahren geht.^[12] Diese Unterscheidung ist gleichwohl nach der Entscheidung des BGH^[13] nicht ausschlaggebend.

Stattdessen hat Gewicht, dass die Verfahrensgegenstände der gleichen Verfahrensart unterworfen sind. Denn nach § 20 FamFG können der gleichen Verfahrensart unterworfene gesonderte Verfahren verbunden und wieder voneinander getrennt werden, soweit das Gericht dies für sachdienlich hält. Es bedarf dazu keines Antrags. Es kommt allein auf die Beurteilung des Gerichts an.^[14] Als sachdienlich wird dabei angenommen, wenn die Verbindung der Eigenart der Verfahren entspricht und verfahrensförderlich ist.^[15] Diese echte Verfahrensverbindung nach § 20 FamFG mit der Folge der gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung ist dabei zu unterscheiden von der Verfahrensverbindung lediglich zum Zwecke der gemeinsamen Verhandlung und/oder Beweisaufnahme, die jederzeit ohne besondere Voraussetzungen möglich ist. Letzteres geschieht in der Praxis vielfach, indem Richter mehrere anhängige Kindschaftsverfahren zeitgleich terminieren. Sichergestellt ist das verfahrensrechtlich aber nicht. Eine echte Verfahrensverbindung hingegen ist selten anzutreffen, weil Gerichte die Auseinandersetzung mit § 20 FamFG durch die Terminierung verschiedener Verfahren auf den gleichen Tag vermeiden.

Die Verbindung von Verfahren verschiedener Verfahrensarten, wie beispielsweise zu Umgang und Kindesunterhalt, ist nach § 20 FamFG hingegen nicht zulässig, da als verschieden voneinander auch Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit wie Kindschaftssachen einerseits und Ehe- und Familienstreitsachen andererseits gelten.^[16]

Eine Ausnahme sieht der Scheidungsverbund (§ 137 FamFG) vor. Danach werden Kindschaftssachen die elterliche Sorge und den Umgang betreffend auf Antrag zu Folgesachen (§ 137 Abs. 3 FamFG), über die ebenso im Verbund zu entscheiden ist wie über Kindesunterhalt, der von einem Elternteil für den Fall der Scheidung zur Zahlung begehrt wird (§ 137 Abs. 1 Nr. 2 FamFG). Der Um...