FF 02/2020, Keine Anordnung des Wechselmodells bei fehlender Loyalität eines Elternteils trotz gegenläufigen Willens des Kindes

BGB § 1684 § 1696 Abs. 1 § 1697a

Leitsatz

1. Die gerichtliche Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil hat keine Bindungswirkung hinsichtlich einer späteren Entscheidung zum Umgang und der sich dabei stellenden Frage, ob ein paritätisches Wechselmodell anzuordnen ist (Fortführung von Senatsbeschl. v. 1.2.2017 – XII ZB 601/15, BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532).

2. Die Entscheidung zum Umgang richtet sich in diesem Fall als Erstentscheidung nach §§ 1684, 1697a BGB und unterliegt nicht den einschränkenden Voraussetzungen einer Abänderungsentscheidung gemäß § 1696 Abs. 1 BGB.

3. Der Anordnung eines Wechselmodells kann entgegenstehen, dass der dieses begehrende Elternteil es an der notwendigen Loyalität gegenüber dem anderen Elternteil fehlen lässt. Ein gegenläufiger Wille des Kindes ist nicht ausschlaggebend, wenn dieser maßgeblich vom das Wechselmodell anstrebenden Elternteil beeinflusst ist.

BGH, Beschl. v. 27.11.2019 – XII ZB 512/18 (OLG Frankfurt, AG Bad Schwalbach)

Aus den Gründen

Gründe: I. [1] Die beteiligten Eltern streiten über den Umgang des Kindesvaters (Beteiligter zu 1) mit den drei gemeinsamen Kindern.

(Anm. d. Red.: Wegen des Ausgangssachverhalts wird auf die vorstehende Entscheidung des BGH verwiesen.)

[5] Bei dem vorliegenden Verfahren handelt es sich um das vom Amtsgericht aufgrund des in jenem Verfahren gestellten Hilfsantrags von Amts wegen eingeleitete Umgangsverfahren. Das Amtsgericht hat den Umgang dahin geregelt, dass die Kinder alle vierzehn Tage donnerstags ab 17 Uhr bis montags zum Schulbeginn Umgang mit dem Kindesvater haben und der Kindesvater außerdem berechtigt ist, mit den Kindern in den umgangsfreien Wochen montags, mittwochs und freitags jeweils um 18 Uhr zu telefonieren. Das Oberlandesgericht hat auf die Beschwerde des Kindesvaters die Regelung dahin ergänzt, dass auch in den Wochen ohne Umgang am Wochenende von dienstags nach Schulschluss bis mittwochs zum Schulbeginn ein Umgang stattfindet.

[6] Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Kindesvaters, mit welcher er die Anordnung des Wechselmodells mit einem wöchentlichen Wechsel jeweils freitags weiterverfolgt.

II. [7] Die Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg.

[8] 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts, dessen Entscheidung in FamRZ 2019, 206 veröffentlicht ist, liegen für eine weitergehende Umgangsregelung keine Gründe im Sinne von § 1696 Abs. 1 BGB vor. Die Vorschrift sei auch dann anzuwenden, wenn eine gerichtliche Entscheidung in einem Verfahren zur elterlichen Sorge aus der Vergangenheit vorliege, in welcher das Aufenthaltsbestimmungsrecht mit der Folge der Installierung eines Residenzmodells auf einen Elternteil übertragen worden sei und nunmehr im Rahmen eines Umgangsverfahrens vom anderen Elternteil eine paritätische Betreuung angestrebt werde. Dem stehe auch der Wortlaut der Norm nicht entgegen, da dieser so zu verstehen sein könnte, dass entweder eine Entscheidung zum Sorgerecht oder zum Umgangsrecht abzuändern sein müsse. Mit Blick auf die Tatsache, dass das Familiengericht in seiner Entscheidung vom 7.4.2014 das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter übertragen und somit eine Entscheidung für ein bestimmtes Betreuungsmodell getroffen habe, sei davon auszugehen, dass diese Entscheidung auch im vorliegenden Verfahren zugrunde zu legen sei und demzufolge für die Anordnung eines paritätischen Wechselmodells ebenfalls der Maßstab des § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB gelte. Eine gerichtliche Umgangsregelung, die zu einem paritätisch ausgestalteten Wechselmodell führe, könne bei der gegenwärtigen Gesetzes- und Rechtslage nicht losgelöst von einer bereits bestehenden rechtlichen Zuordnung des Aufenthaltsbestimmungsrechts getroffen werden. Die Abgrenzung zwischen § 1671 Abs. 1 BGB und § 1684 BGB wäre bei Uneinigkeit der Eltern obsolet, wenn man eine Umgangsregelung für zulässig erachten würde, die einem paritätischen Wechselmodell entspreche. Hinzu kämen die unterschiedlichen formellen Voraussetzungen der Verfahren nach § 1671 Abs. 1 BGB und § 1684 BGB.

[9] Offen bleiben könne die im Schrifttum weiter umstrittene Frage, ob nach der gegenwärtigen Gesetzeslage entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine gerichtliche Umgangsregelung in einem Umgangsverfahren, die im Ergebnis zu einem paritätischen Wechselmodell führe, überhaupt möglich oder ob eine solche Regelung in einem Sorgerechtsverfahren zu treffen sei.

[10] Die Voraussetzungen für eine Abänderung der Betreuungsregelung, die das Familiengericht mit seiner Entscheidung vom 7.4.2014 getroffen habe, seien nicht gegeben. Ein triftiger, das Wohl der Kinder nachhaltig berührender Grund könne allerdings darin liegen, dass nunmehr nach der jüngsten Entwicklung in Forschung und Lehre sowie in der Rechtsprechung die Anordnung eines paritätischen Wechselmodells als Umgangsregelung angezeigt sei. Da es nach aktuellem Forschungsstand und de lege lata keine generell zu bevorzugende Betreuungsregelung gebe, habe sich die Entscheidung an den allgemeinen Kindeswohlkriterien z...